臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第635號原 告 黃松山（祭祀公業）管 理 人 黃聖倫訴訟代理人 曾子嘉律師被 告 黃翠華
黃忠信黃忠政上 列三 人訴訟代理人 謝嘉順律師被 告 黃文偉
黃琴美李松山李富美李芳美李秀美張黃菊招張榿鑫上列當事人間請求返還土地等事件，本院於民國108 年8 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告己○○應自坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地如附圖所示編號1817⑴部分面積一三一‧八八平方公尺上之地上物（即門牌號○○鄉○○村○○路北二巷七五號之一房屋）遷出。
被告寅○○、辛○○、壬○○應將前項地上物及前項土地如附圖所示編號1817⑵部分面積一一八‧三五平方公尺上之地上物除去，將土地返還原告。
被告寅○○、辛○○、壬○○應自民國一○八年八月十二日起，至返還前項土地之日止，按年給付原告依前項占用土地面積（合計二五○‧二三平方公尺）按當年度申報地價年息百分之五計算之金額。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告寅○○、辛○○、壬○○連帶負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣參拾貳萬陸仟元供擔保後，得假執行；但被告寅○○、辛○○、壬○○如以新台幣玖拾柒萬伍仟捌佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分
一、本件原告起訴時，僅以寅○○為被告，請求其將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）上之2 地上物（面積分別為110 、40平方公尺）除去，將土地返還原告，並自起訴狀繕本送達翌日起至返還上開土地之日止，按月給付原告新台幣（下同）5,000 元。於訴狀送達後，原告追加辛○○、壬○○、庚○○、子○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○○、己○○為共同被告，訴之聲明改為：㈠被告己○○應自系爭土地如附圖所示編號1817⑴部分面積131.88平方公尺上之地上物（門牌號○○鄉○○村○○路北二巷75號之1 房屋，下稱系爭⑴房屋）遷出。㈡被告寅○○、辛○○、壬○○應將系爭⑴房屋除去，將土地返還原告。㈢被告（己○○除外）應將系爭土地如附圖所示編號1817⑵部分面積118.35平方公尺上之地上物（下稱系爭⑵房屋）除去，將土地返還原告。㈣被告（己○○除外）應自原告民國108 年3 月4 日民事追加被告暨訴之聲明㈡狀繕本最後送達翌日（即108 年3 月12日）起，至返還第二、三項土地之日止，按月給付原告5,000 元。原告變更、追加之訴與原訴，均係基於系爭土地所衍生之紛爭，主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為有所關連，且原請求之訴訟及證據資料得於後請求之審理予以利用，堪認其請求之基礎事實同一，則原告所為訴之變更、追加，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 款規定，應予准許。
二、本件除被告寅○○、辛○○、壬○○外，其餘被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：系爭土地為原告所有，如附圖所示編號1817⑴部分面積131.88平方公尺前經黃毓瓈於其上建造系爭⑴房屋，嗣黃毓瓈死亡，系爭⑴房屋由被告寅○○、辛○○、壬○○繼承而公同共有，其等將系爭⑴房屋提供予被告己○○居住；又編號1817⑵部分面積118.35平方公尺前經黃毓瓈之母邱祿妹於其上建造系爭⑵房屋，嗣邱祿妹死亡，系爭⑵房屋由被告（己○○除外）繼承而公同共有。黃毓瓈、邱祿妹均非原告之派下員，原告之派下員亦未曾同意黃毓瓈、邱祿妹占用系爭土地，且被告並非以實行地上權之意思占用系爭土地，無從依時效取得地上權，則系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地，並無合法權源，原告得依民法第767 條第1 項規定，請求被告己○○自系爭⑴房屋遷出，並請求被告（己○○除外）將各該公同共有之房屋拆除，將土地返還原告。又系爭⑴、⑵房屋無權占有系爭土地，被告（己○○除外）獲有相當於土地租金之利益，原告得依民法第179 條規定，請求被告（己○○除外）自原告108 年3 月4 日民事追加被告暨訴之聲明㈡狀繕本最後送達翌日起，至返還土地之日止，按月給付原告5,000 元等語，並聲明：㈠被告己○○應自系爭⑴房屋遷出。㈡被告寅○○、辛○○、壬○○應將系爭⑴房屋除去，將土地返還原告。㈢被告（己○○除外）應將系爭⑵房屋除去，將土地返還原告。㈣被告（己○○除外）應自原告10
8 年3 月4 日民事追加被告暨訴之聲明㈡狀繕本最後送達翌日起，至返還第二、三項土地之日止，按月給付原告5,000元。㈤原告願供擔保請准宣告假執行。
二、㈠被告寅○○、辛○○、壬○○則以：其等之父黃毓瓈為癸
○○之子孫，而為原告之派下員，因黃毓瓈之父黃善郎早逝，黃毓瓈之母邱祿妹須獨力扶養3 名子女，原告派下員憫其困境，乃同意邱祿妹於20幾年間建造系爭⑵房屋，嗣黃毓瓈於72年間建造系爭⑴房屋時，亦有得原告派下員之同意，而就系爭土地成立分管契約；縱認黃毓瓈非原告之派下員，其母邱祿妹建造系爭⑵房屋及其建造系爭⑴房屋時，亦均有得原告派下員之同意，而就房屋之基地部分成立使用借貸契約。又系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地均已逾20年，依民法第772 條準用民法第769 條、第770 條規定，被告已因時效取得地上權。是以，系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地，確有合法權源，原告請求拆屋還地及給付不當得利，洵屬無據，所請求之不當得利價額，亦屬過高，應以系爭土地申報地價年息2%為上限等語，資為抗辯。被告辛○○另補充以：黃毓瓈死亡後，伊有共同承擔祭祀，而為原告之派下員等語。被告寅○○、辛○○、壬○○並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利判決，被告寅○○、辛○○、壬○○願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡被告庚○○、子○○未於言詞辯論期日到場，惟據其等前
此提出書狀陳稱：邱祿妹前於系爭土地上建造之竹造房屋，已因拆除而滅失，系爭⑴、⑵房屋均為其等之父黃毓瓈所重新建造，並非邱祿妹之遺產。又系爭⑴、⑵房屋於黃毓瓈死亡後，係由黃毓瓈之配偶周碧繼承取得，嗣周碧死亡，其等並非周碧之繼承人，亦未占用系爭土地，則原告請求其等拆屋還地及給付不當得利，洵屬無據等語，並聲明：原告之訴駁回。
㈢其餘被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
三、下列事項，為兩造所不爭執（見本院卷一第327 、328 頁），並有土地登記謄本、照片、屏東縣內埔鄉公所107 年9 月
7 日屏內鄉民字第10732031900 號函暨原告祭祀公業申報資料、繼承系統表、戶籍謄本、本院少年及家事查詢表、臺灣桃園地方法院家事法庭108 年2 月25日桃院祥家行政堂108年度繼字第108022532 號函附卷可稽（見本院卷一第25、39至43、95至123 、169 、338 、386 、398 至434 、449 頁），復經本院會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑（見本院卷一第193 至195 、201 頁），堪認為真實：
㈠系爭土地（重測前為屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號）為原
告之祀產，如附圖所示編號1817⑴面積131.88平方公尺部分上之地上物為加強磚造2 層樓房（門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○巷○○○○ 號，即系爭⑴房屋），其外圍附連庭院、鐵皮棚，庭院外築有磚造圍牆，上開地上物均為黃毓瓈所建造；如附圖所示編號1817⑵面積118.35平方公尺部分上之地上物為磚造蓋瓦平房（門牌號碼為同巷75號，即系爭⑵房屋），其北側設有鐵皮棚、庭院，庭院外築有磚造圍牆。又系爭⑴、⑵房屋均未經辦理建物所有權第一次登記。㈡系爭⑴房屋現由被告寅○○、辛○○、壬○○出借予被告己○○居住使用。
㈢黃毓瓈之父、母為黃善郎、邱祿妹，黃善郎之父為黃耀祥；
邱祿妹於56年3 月20日死亡，被告（己○○除外）均為其繼承（再轉繼承）人。又黃毓瓈於88年4 月1 日死亡，其第一順位繼承人為周碧、被告寅○○、辛○○、壬○○、庚○○、子○○，嗣周碧於106 年11月9 日死亡，其第一順位繼承人為被告寅○○、辛○○、壬○○。
四、本件爭點為：㈠系爭⑴、⑵房屋建造時，有無得原告之派下員全體同意？㈡被告抗辯其等已因時效而取得地上權，是否為占用系爭土地
之合法權源？㈢原告請求償還之不當得利價額，是否相當？
五、本院判斷如下：㈠⒈按祭祀公業，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其
設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，祭祀公業之設立人全員，均原始取得派下權，設立人之繼承人全部，則因設立人之死亡而繼承取得派下權（見台灣民事習慣調查報告，法務部法律事務司編，103 年10月6 版，第752、783 頁參照）。又祭祀公業之享祀人，僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，不論係鬮分字或合約字之公業，均須為祭祀公業之設立人及其繼承人，始得為派下員，故凡非公業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言（最高法院85年度台上字第1495號、93年度台上字第902 號、99年度台上字第
705 號判決意旨參照）。本件被告寅○○、辛○○、壬○○抗辯其等之父黃毓瓈為癸○○之子孫，而為原告之派下員一節，據其提出神位及墓碑照片為證（見本院卷一第46
3 至469 頁），依上開照片所示，黃毓瓈、黃善郎分別為其等之22、21世祖，黃善郎之父為黃丙官，即為其等之20世祖，癸○○則為其等之17世祖。惟縱認黃毓瓈為癸○○之子孫，亦僅為原告享祀人之後裔，被告就黃毓瓈為原告之設立人或設立人之繼承人一節，並未提出任何證據加以證明，自無從認定黃毓瓈為原告派下員。是以，縱黃毓瓈死亡後，其子女有承擔祭祀癸○○之事實，其子女仍無從據以取得原告之派下權，合先敘明。
⒉按公同共有人之權利、義務，依其公同關係所由規定之法
律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。98年1 月23日修正前民法第828 條定有明文。又祭祀公業係祀產之總稱，屬於派下員全體所公同共有，其處分及其他之權利行使，除依其公同關係所由規定之法律或契約另有規定外，依修正前民法第828 條規定，應得公同共有人全體之同意，非任何一房或一人所得私擅為之。被告抗辯系爭⑴、⑵房屋建造時，均有得原告派下員之同意一節，為原告所否認，自應由被告負舉證責任。
⒊關於系爭⑴、⑵房屋之建造時間為何，經查：系爭⑴房屋
係黃毓瓈於73年1 月間申報設立房屋稅籍，並於76年10月16日申請編釘門牌而完成初編之事實，有屏東縣房屋稅籍紀錄表、屏東縣內埔戶政事務所108 年2 月11日屏內戶字第10830043700 號函暨編釘門牌申請書附卷可稽（見本院卷一第61、62、358 、360 頁），則被告寅○○、辛○○、壬○○陳稱系爭⑴房屋係黃毓瓈於72年間建造完成一節，堪信為真實。又系爭⑵房屋之外觀及構造為磚造蓋瓦平房，有照片附卷可稽（見本院卷一第43頁），而邱祿妹為黃善郎之妾，黃善郎於21年（即日本國年號昭和7 年）死亡時，邱祿妹與黃善郎所生之子女均尚年幼（長女黃蘭昭15歲，長子黃毓瓈11歲，次女黃菊招4 歲），有戶籍謄本附卷可稽（見本院卷一第400 、402 頁），倘邱祿妹於20幾年間即有此資力建造磚造蓋瓦平房，豈需原告派下員憫其困境而同意其使用系爭土地？此外，被告寅○○、辛○○、壬○○就系爭⑵房屋係邱祿妹於20幾年間建造完成一節，並未據其提出任何證據加以證明，則其此部分之抗辯，洵無可採。核諸被告庚○○、子○○陳稱：邱祿妹前於系爭土地上建造之竹造房屋，已因拆除而滅失，系爭⑴、⑵房屋均為黃毓瓈重新建造等語，並比較系爭⑴、⑵房屋之外觀及構造，堪認系爭⑵房屋亦係由黃毓瓈所建造，且建造時間應早於系爭⑴房屋。
⒋關於系爭⑴、⑵房屋建造時有無得原告派下員之同意一節
，經查：系爭土地於日本國年號明治41年（即民國前4 年辦理）辦理保存登記時，其管理人為黃連官，於日本國年號大正元年（即民國元年）變更管理人為黃寬郎，其後迄地政機關於87年12月10日辦理地籍資料電子處理作業前，管理人均未變更，嗣黃寬郎之子黃毓衡於100 年間向屏東縣內埔鄉公所辦理原告之祭祀公業申報，黃毓衡於101 年
7 月8 日死亡後，其子丑○○經原告派下員過半數書面同意而獲選任為原告管理人，於106 年8 月3 日經屏東縣內埔鄉公所同意備查等事實，有日據時期土地台帳、土地登記簿謄本、人工作業登記簿謄本、屏東縣內埔鄉公所107年9 月7 日屏內鄉民字第10732031900 號函暨原告祭祀公業申報資料附卷可稽（見本院院一第69、71、79、87、95至123 頁）。而黃寬郎於46年5 月8 日即已死亡，有原告派下全員系統表在卷可參（見本院卷一第107 頁），則系爭土地自原管理人黃寬郎於46年5 月8 日死亡後，至丑○○於106 年間獲選任為新任管理人前，並無管理人可言。
而上開期間內就系爭土地之管理使用，既未見原告之派下員有所約定，則黃毓瓈建造系爭⑴、⑵房屋時，依98年1月23日修正前民法第828 條之規定，即應得原告之派下員全體同意。又被告就黃毓瓈建造系爭⑴、⑵房屋時有得原告派下員全體同意一節，並未提出任何證據加以證明，則其此部分之抗辯，亦無可採。
㈡按民法第769 條、第770 條及第772 條規定，以行使地上權
之意思，20年間和平繼續占有他人之不動產者，得請求登記為地上權人；以行使地上權之意思，10年間和平繼續占有他人之不動產，而其占有之始為善意並無過失者，得請求登記為地上權人。然因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有。占有人縱已具備時效取得地上權之要件，倘在土地所有權人或管理權人依民法第
767 條規定提起訴訟後，始向管轄地政機關申請登記者，受訴法院毋庸就占有人是否具備時效取得地上權登記之要件，為實體上裁判，應以占有人未取得地上權而處理之。況依民法第944 條第1 項規定，占有人推定其為以所有之意思，善意、和平、公然及無過失占有，而主張因時效取得地上權者，依民法第772 條準用同法第769 條或第770 條之規定，須以行使地上權之意思而占有他人之土地，經過一定之期間，始得請求登記為地上權人，此項意思依前揭規定既不在推定之列，故須由占有人負證明之責。占有人無法律上權源在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木，可能係基於侵權行為之意思，亦可能基於越界建築使用，亦或界址不明致誤認他人土地為自己所有，或因不知為他人土地而誤為占有使用，尚難僅以占有人在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木之客觀事實，即認占有人係基於行使地上權之意思而占有。本件被告就其係基於行使地上權之意思而占有系爭土地一節，並未提出任何證據加以證明，且其等於本件起訴前亦未向管轄地政機關申請登記為地上權人，為被告寅○○、辛○○、壬○○所自承（見本院卷一第459 頁），則被告抗辯其等已因時效而取得地上權，而有占用系爭土地之合法權源一節，殊無可採。
㈢按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項定有明文。又物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限。本件系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地，並無合法權源，有如前述。惟系爭⑴、⑵房屋均為黃毓瓈所建造，亦有如前述，且黃毓瓈死亡後，其繼承人於88年10月
3 日協議分割遺產，由周碧繼承取得系爭⑴、⑵房屋之事實上處分權，嗣周碧死亡，上開權利由被告寅○○、辛○○、壬○○繼承等事實，有遺產分割協議書、屏東縣房屋稅籍紀錄表附卷可稽（見本院卷第61、471 頁），並前經被告寅○○陳明在卷（見本院卷第131 頁），則系爭⑴、⑵房屋之事實上處分權人，為被告寅○○、辛○○、壬○○，原告本於系爭土地所有權人之地位，請求上開被告除去系爭⑴、⑵房屋並返還土地，即屬有據。又上開被告將系爭⑴房屋交付予被告己○○居住使用，亦據前述，而該房屋附著於土地，為性質上之必然，倘被告己○○未自該建物遷出，勢將難以拆除該房屋，則被告己○○占用該房屋，對原告之土地所有權即構成妨害，從而，原告請求被告己○○遷出系爭⑴房屋，亦屬有據。至於被告庚○○、子○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○○，於系爭⑴、⑵房屋均無事實上處分權，原告請求被告庚○○、子○○、乙○○、丁○○、丙○○、甲○○、戊○○○與被告寅○○、辛○○、壬○○共同除去系爭⑵房屋，洵屬無據。
㈣⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同；不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還，但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額，民法第179 條、第181 條分別定有明文。又無權占有他人土地，占有人可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，則土地所有權人至少即受有上開未能取得租金之損害。再基地租金之數額，除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置、工商業繁榮之程度、承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定。次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總額年息百分之10為限，土地法第97條定有明文。又土地法第97條第1 項所謂之土地價額，依同法施行法第25條規定，係指法定地價，而土地法第148 條規定，土地所有權人依土地法所申報之地價為法定地價。再按土地法第97條之規定，於租用基地建築房屋準用之，同法第105 條亦定有明文。則城市地方建築基地之租金，亦應以土地申報地價年息百分之10為限。本件系爭⑴、⑵房屋占用系爭土地，並無合法權源，業據前述，被告寅○○、辛○○、壬○○獲得相當於土地租金之利益，致原告受有損害，則原告依不當得利法律關係，請求被告寅○○、辛○○、壬○○就所占用之土地給付原告相當於租金之利益，於法洵屬有據。
⒉經查：系爭土地為鄉村區乙種建築用地，105 年至107 年
之申報地價為每平方公尺720 元，其東側面臨屏東縣○○鄉○○村○○路北二巷（寬3.7 公尺），附近多為平房及透天民宅，距離屏東縣政府警察局內埔分局新東勢派出所車程約5 分鐘等情，有土地登記謄本、地價謄本、照片、地籍圖資網路便民服務系統列印資料、Google Map列印資料、本院勘驗筆錄附卷可稽（見本院卷一第25、37至41、
89、193 至195 頁）。本院審酌系爭土地之位置、工商繁榮程度及利用該土地可得之經濟價值等情事，認被告寅○○、辛○○、壬○○所應給付相當於租金之利益，以占用土地總面積250.23平方公尺（計算式：131.88＋118.35＝
250.23），及土地申報地價年息百分之5 計算為相當（如以105 年至107 年之申報地價計算，為每年9,008 元，計算式：720 ×250.23×5%＝9008，不滿1 元部分四捨五入），原告請求以每月5,000 元計算，顯屬過高。從而，原告請求償還不當得利部分，於如主文第3 項所示範圍內，為有理由，應予准許，逾此範圍為無理由，不應准許。
六、綜上所述，本件原告依民法第767 條、第179 條規定，請求判決如其聲明所示，於如主文第1 、2 、3 項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。原告與被告寅○○、辛○○、壬○○均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法385 條第1 項前段、第79條、第85條第2 項、第39
0 條第2 項、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 108 年 8 月 27 日
民事第二庭 法 官 李珮妤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 10 年 8 月 27 日
書記官 徐錦純