臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第790號原 告 方憶蘭訴訟代理人 湯瑞科律師被 告 范李英嬌訴訟代理人 林春華律師上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，本院於民國109 年2月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠、緣被告為門牌號碼屏東縣○○鎮○○里○○路○○號房屋（下稱系爭房屋）之所有權人，前曾經營店名「新佳興」之民宿。伊於民國102 年6 月1 日與被告就系爭房屋訂立房屋租賃契約（下稱系爭租約），承租範圍為系爭房屋1 樓至4 樓全部、頂樓加蓋之鐵皮屋套房1 間及原為佛堂之房間1 間，另包含房屋前廣場及廣場左邊（靠近南邊）之1 樓店面（約3～4 坪，下稱系爭店面），租賃期間自102 年6 月1 日起至
112 年5 月31日止，租金第1 年（102 年8 月1 日至103 年
5 月31日止）每月新臺幣（下同）17萬元，第2 年起（103年6 月1 日至112 年5 月31日止）每月18萬元，押租金36萬元。伊承租後續為經營民宿，改店名為「方舟客棧」。詎於
107 年3 月2 日遭墾丁國家公園管理處（下稱墾管處）函文指稱系爭房屋前廣場左側之系爭店面為違建，且有占用國有土地之情形，限期拆除。被告對上開違建情形置之不理，經伊向墾管處提出陳情，墾管處仍於107 年5 月2 日強制拆除系爭房屋之違建部分，致伊無法再為重建，顯已失去伊當時接續承租做為民宿經營使用之目的。又伊承租系爭房屋之目的係為經營民宿，屢次要求被告提出相關文件以供申請民宿設立登記之用，被告卻拖延許久仍未交付相關文件，嗣後伊始知系爭房屋並無法申請合法民宿設立登記。是以，依據系爭租約第15條之5 約定，伊於107 月7 月27日以存證信函向被告為終止系爭租約之意思表示，系爭租約於107 年8 月28日終止。
㈡、被告上開債務不履行之行為，致伊受有下開損失：⒈營業損失：55萬元。
上開遭拆除之1 樓部分之系爭店面，原係由訴外人呂助欽（下稱呂助欽）承租使用，每月租金6 萬元，惟自107 年5 月遭拆除至107 年8 月28日終止系爭租約止，計3 個月，伊無法向呂助欽收取3 個月之租金18萬元外，甚至遭其求償156萬9,100 元，經調解後，伊給付呂助欽57萬5,000 元賠償。
故被告應賠償伊此部分之損失55萬元。
⒉民宿之建設及更新設備等之支出費用：160 萬元。
包含更換冷氣機18台（每台4 萬元，計72萬元）、彈簧床24床（每床6,000 元，計14萬4,000 元）、電視機17台（每台8,000 元，計13萬6,000 元）其他裝修如窗簾、床套組、油漆、壁紙、消防監視器等（計約60萬元），共計160 萬元。
⒊鐵皮屋修復費用：6 萬2,000 元。
鐵皮屋因颱風受有毀損，支出修復費用6 萬2,000 元。
⒋所失利益：135萬元。
自租約終止日（即107 年9 月1 日）起至原定租期屆滿日（即112 年5 月31日）止，計有4 年9 個月期間未能營業。此部分依伊歷年之平均年營業收入約400 萬元計，再扣除營業所有營業支出，而僅按1 成計算盈餘，則每年至少損失40萬元利潤，則4 年9 個月之利潤損失共計190 萬元。伊請求被告應給付135 萬元。
㈢、綜上，系爭房屋為違建及系爭店面既已滅失不能回復；另系爭房屋顯亦無法讓伊取得合法民宿之登記，則不論於事實上或法律上，被告均已無法按債務本旨提出完全之給付。為此，爰依民法第216條及第227條之規定，提起本訴等語。並聲明：⑴被告應給付原告356萬2,000元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107年11月27日）起至清償日按年息百分之5計算之利息。⑵原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭租約為房屋租約，非為經營權讓與契約，無涉兩造之營業行為。原告於承租時即沒有民宿登記證，原告承租後即以「方舟客棧」名稱自102 年到107 年經營5 年餘，並無發生因政府法令、政策致原告完全無法經營民宿，故無系爭租約第15條之5 約定之適用。又系爭店面係經墾管處鑑界後遭拆除，伊對於系爭店面有逾界佔用國有土地情形不知情，於簽訂系爭租約時，無隱匿之情事。然原告未經伊同意，將系爭建物一部轉租予呂助欽，顯已違反系爭租約第5 條約定，伊於107 年7 月19日以存證信函對原告為終止系爭租約之意思表示，系爭租約於107 年8 月31日終止。伊於同年9 月1 日退還原告押金18萬元及終止後租金45萬元。故系爭租約之終止係因可歸責於原告之事由，原告主張系爭租約有不完全給付之情事，與事實不符。
㈡、原告主張因系爭房屋部分遭拆除而受有損害云云。然伊係收到本院潮州簡易庭107 年6 月22日通知書，於該通知書內原告所提民事起訴狀內容及附件，始獲悉原告就系爭房屋一部分有轉租情事，原告此舉違反系爭租約第5 條約定，而遭呂助欽求償，自應由原告自行負擔，與伊無涉。況系爭房屋遭拆除部分，僅約3 至4 坪之鐵皮屋即系爭店面，並非系爭房屋之建物主體，兩造更已協商降租金至15萬元（為期一年），且原告已於107 年5 月30日給付後半年租金88萬5,000 元。由此可知，原告並無因拆除鐵皮屋後無法經營民宿之情事。又依系爭租約第15條第4 項約定，於出租之初伊已提供上開設備、物品，若原告汰換原有設備，應經伊同意，並品質不低於房屋交付時之設備，但原告提出之物品開銷明細中，關於冷氣機部分，原告於107 年5 月28日已向伊表示欲提前終止系爭租約，豈有可能於108 年購買安裝18臺冷氣機？又系爭房屋之301 房、501 房中冷氣機係伊出租時之配置，20
3 房內之冷氣機係00年生產，足見系爭房屋內之冷氣機並非原告提出估價單內所指冷氣機，自不得向伊求償；其他物品部分，均係原告經營民宿所用，除系爭租約第15條第4 項約定之物品及伊出租時交付予原告之物品應返還伊外，其餘部分伊均可自行帶走，況上開物品已使用6 年餘，原告未證明其受有損害，伊無庸賠償。再以，原告主張因颱風毀損鐵皮屋，已久遠之舊事，與拆除違建無關，此部分修繕費用，伊依系爭租約第6 條規定給付原告5 萬餘元，原告並無疑義。
故原告主張受有上開損害，皆不實在。
㈢、原告以其歷年之平均年營業收入約400 萬元計算，請求伊賠償終止租約後之所失利益云云。然系爭租約係因原告違反租約而終止，且由原告於本院107 年潮司調字第19號中，及其民事起訴狀中述及：「嗣約自民國104 年起，墾丁地區旅遊景氣不佳，如雪崩式下跌，致相關業者叫苦連天，原告營業亦績效不振，經營慘淡困難，…。」，及該起訴狀所附原證
4 原告107 年5 月21日告知書之第2 點載有：「基於一般之評估，墾丁地區旅遊景氣，在短期間內應尚難谷底翻身。大部份業者包括本人實係入不敷出，苦苦支撐。…」，綜觀上述，原告自我忖度其經營入不敷出，故原告所提「所失利益」、「所受之利潤損失」均非實在。
㈣、綜上，伊係可歸責於原告之事由（違約轉租第三人），向其終止系爭租約，伊無債務不履行之事由，原告之訴顯無理由等語置辯。並聲明：⑴駁回原告之訴及其假執行之聲請。⑵如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
㈠、兩造於102 年5 月簽立系爭租約（系爭房屋坐落屏東縣○○鎮○○路○○號，1-4 樓全部、頂樓加蓋套房，屋前廣場左側店面約3 至4 坪〈即系爭店面〉），租賃期間自102 年6 月
1 日起至112 年5 月31日止合計10年，第一年（即102 年8月1 日起至103 年5 月31日止）租金每月17萬元，第2 年起租金每月18萬元，押租金36萬元。
㈡、原告承租系爭房屋時，系爭房屋未取得民宿登記證。
㈢、107 年5 月2 日系爭房屋的外面「鐵皮屋」（並非房屋本身主體）即系爭店面，因占用國有土地且屬違章建物而遭強制拆除。
㈣、雙方有協商降租金至15萬元（為期一年）。原告於107 年5月30日給付半年租金88萬5 千元。
㈤、原告將系爭房屋廣場左側之系爭店面出租訴外人呂助欽（租期自106 年2 月1 日至108 年1 月31日，每月租金6 萬元）
㈥、被告於107 年7 月19日發存證信函（台北長安郵局存證號碼000000號）向原告終止租約之意思表示，及系爭房屋租賃契約於107 年8 月31日終止。
㈦、原告於107 年7 月27日寄發存證信函（屏東恆春郵局存證號碼000113號）以被告故意隱瞞系爭房屋違建，有違系爭房屋租賃契約15條第5 項之約定，向被告為終止租約之意思表示，及租賃契約於107 年8 月28日終止。
㈧、兩造至遲於107 年8 月31日終止租約，被告已退還押金18萬元及終止後未到期租金45萬元。
四、得心證之理由原告主張系爭房屋遭拆除，被告有系爭租約第15條第5 款之情形均屬可歸責被告之事由致其無法經營民宿，被告應賠償其損害，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件爭點厥為：㈠、兩造終止系爭房屋租賃契約之事由，何者於法有據，而生合法終止效力？即⒈系爭店面遭拆除滅失後，原告就存餘部分，不能達租賃之目的而於107 年7 月27日向被告行使終止權，是否有理由？如有理由，被告有無可歸責之事由？⒉原告依據租約第15條第5 款約定，主張民宿已無法經營而終止租約，是否有理由？若有理由，則被告有無歸責之事由？⒊原告將系爭廣場店面出租呂助欽，是否違反系爭租約第5 「不得轉租」之約定？被告得否據此主張終止租約？
㈡、原告依民法第227 條、第216 條之規定請求被告賠償是否有據？若有，金額為若干？茲分敘如下：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277 條前段定有明文。民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求，此為舉證責任分擔之原則（最高法院17年上字第917 號判決、43年台上字第377 號判決意旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第227 條定有明文。惟損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在（最高法院48年台上字第481 號判決意旨參照）。本件原告主張因可歸責被告之事由致其無法經營民宿，致其受有損害，而其已合法終止系爭租約，被告應賠償其損害。故原告自應就被告有可歸責之事由致其受有損害、且損害之發生與被告責任有因果關係負舉證之責。
⒈原告以系爭店面遭拆除後，就存餘之租賃範圍致其無法經營
民宿為由，向被告終止系爭租約不合法，且被告就系爭店面遭拆除無可歸責之事由。
⑴原告主張系爭店面遭強制拆除後，系爭房屋旁凌亂不堪，故
系爭房屋已難已經營民宿，其得依民法第435 條第2 項終止系爭租約，並提出照片為證。經查：
①原告提出之照片其畫面雖為系爭店面拆除後，有廢棄鋼筋、
板材、鐵捲門堆置於系爭房屋左側之情形（見本院卷第49至50頁）。惟依墾管處就本院函○○○鎮○○路○○號違建拆除一事，其函覆略以：「…㈢前述門牌號碼緊臨台26號省道之棚架，則由本處於107 年5 月2 日予以強制拆除至不堪使用」等語，暨檢附拆除前後之對照照片此有墾管處109 年2 月13日墾環字第1090000191號函（下稱墾環字第191 號函）附卷可憑（見本院卷第347 頁、第353 頁）。由上可知，墾管處強制拆除乃系爭店面，而非系爭房屋甚明，且拆除後系爭店面旁已回復空地樣貌（見本院卷第353 頁），非如原告所述周圍雜亂無章，故系爭房屋未遭強制拆除，建築物完好，全然無礙經營民宿使用。是原告主張系爭店面拆除後屋旁凌亂不堪，與事實不符，而非可採。況拆除後縱有產生廢棄鋼筋、板材、鐵捲門，於系爭房屋之使用並無任何影響，於清除後即可按原方式使用，是原告主張系爭房屋已難以經營民宿，而得終止系爭租約，自屬無據。
②原告再以被告經營「新佳興」民宿時，明知未取得增建許可
及使用執照，此由系爭租約第4 條第4 款可知，系爭房屋隨時有遭拆除之風險，卻於出租時隱匿此重大瑕疪，其履約顯有重大過失云云。惟查，本件兩造簽訂之系爭租約第9 條第
4 款約定內容為：本租賃物原經營出租房間（民宿店名- 「新佳興」），於102 年6 月1 日轉由乙方（即原告）經營，乙方經營業務所有費用，成本及產生任何損害或須對第三人負責時，應由乙方全部負擔（責）。至105 年5 月31日前，因甲方經營業務所生本項前揭費用，應由甲方負責（見本院卷第35頁）等語。然實無從上開內容中得知被告明知系爭房屋為違建之情事，原告據此主張被告出租時明知系爭房屋、系爭店面為違建云云，亦非可採。再參酌前揭墾管處墾環字第191 號覆本院關於如何查知系爭房屋為違章建築一事，其內容略為：「…㈣本案違建查報，源因為釐清旨案隔壁即墾丁路32-1號違章建築是否占用本處管有之墾丁段29、53地號公地，經申請地政事務所鑑界後，發現旨案即墾丁路32號違章建物，亦有占用本處管有之墾丁段29、53地號公地，相同事務相同處理，本於職權一併告發墾丁路32號違章建築查報單詳附件。…系爭房屋（是即系爭店面）已於107.5.2 進行強制拆除。」，及隨函檢附之函文以「…㈣本件尚存地上1~
5 層之鋼筋混泥土造違章建物，得以依本處第四次通盤檢討規定辦理建築執照，請於公告實施後積極辦理等語。」此有墾環字第191 號函、及墾管處107 年7 月5 日墾環字第1071002467號函在卷足參（見本院卷第347 至351 頁）。是以，系爭店面係因墾管處主動鑑界後，始查知為違章建築，而主張告發拆除，而關於系爭房屋雖屬違章建築，並未經強制拆除，更可依法補行辦理建築執照。此外，並無任何證據足資證明被告明知系爭店面為違章建築，況系爭店面拆除後，系爭房屋並無不能營民宿之情形，是原告主張被告就本件系爭租約之債務不履行，有可歸責之事由，仍屬無據。
⒉原告依據租約第15條第5 款約定，主張民宿已無法經營而終
止租約，無理由。經查，本件兩造系爭租約第15條第5 項固約定：若因政府法令、政策（不包含租賃物因消防安檢未通過或其他經營者違反經營民宿應負擔之義務），致乙方完全無法經營民宿，乙方（即原告）得終止租約（見本院卷第37頁）。然兩造簽訂系爭租約由原告經營民宿後，原告未提出政府關於經營民宿有何法令、政策變更，且系爭房屋亦無完全不能經營民宿之情形，是其僅泛稱有前揭約定之情事發生，實非可採，故其據此向被告終止系爭租約，仍難認合法。⒊原告將系爭廣場店面出租呂助欽，違反系爭租約第5 條「不得轉租」之約定，被告據此主張終止租約有理由。
按未經甲方之同意，乙方不得將房屋全部或一部分轉租、出借或以其他方式供他人使用，或將租賃權轉讓於他人。系爭租約第5 條約定甚明。原告對於其有將系爭租約標的其中之系爭店面出租予呂助欽及有上開不得轉租之約定等節，並不否認，惟辯稱：依系爭租約第1 條第3 款即約定使用目為「住家及營業」、第15條第5 款「經營民宿」，其將系爭店面出租予即為上開約定之「營業」，及上開約定係不得將承租之房屋全部及營業轉讓他人，不包含部分出租之情形云云。然查，系爭租約第1 條第3 款之營業，所指乃承租人自行營業用，而非指承租後得再將部分租賃標的物出租他人營業，否則即將使系爭租約第5 條之不得轉租之約定形同具文，且系爭租約第5 條更明文約定一部轉租之禁止（見本院卷第33頁）。原告復辯稱：經營民宿，即出租房間用以賺取利益為主要目的，原告將系爭店面出租用以營利，亦符合契約精神云云。然若依原告之解釋，所有之租約若有約定「營業」二字，而承租人承租係為賺取利益方可達目的，豈不所有大部分營業用租約均可違背民法第443 條轉租規定及兩造間約定，此舉顯非法律所容許，是原告前揭辯解顯曲解契約條款及法律規定，實難憑採。
㈡、原告依民法第227 條、第216 條之規定請求被告賠償為無理由。
⒈按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得
依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因不完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償。民法第22
7 條固定有明文。⒉原告主張被告就系爭租約有不完全給付之情形，且有歸責之
事由，故被告應對其所受損害負賠償之責云云。然系爭店面雖遭強制拆除，惟非屬可歸責於被告，而系爭租約主要標的物並未受影響，仍得經營民宿，且系爭房屋可補行辦理建築執照，而為合法建物，及原告違反系爭租約將系爭店面轉租第三人等情，業經認定如上，則原告違約轉租部分，既已違反租賃契約，當不得向被告請求賠償。且系爭租約並無約定被告出租之標的物需為領有合法建築執照，則原告事後據此主張被告有出租之系爭房屋為不完全給付，尚非有理；況另原告從未舉證其請求被告補正辦理建築執照而為合法民宿，遭被告拒絕之情，自難認被告對此有可歸責之事由。
⒊本件系爭租約並無不能履行之情事，被告亦無可歸責之事由
，而無庸對原告負損害賠償之責，則原告主張被告應賠償其所營業損失：55萬元、民宿之建設及更新設備等之支出費用：160 萬元、鐵皮屋修復費用：6 萬2,000 元、所失利益：
135 萬元，合計共356 萬2,000 元云云，均乏所據，即無需一一審酌。
五、綜上所述，依卷內資料及各項證據所示，本件原告終止系爭租約不合法，且原告之舉證尚不足認定被告有債務不履行情事，且具有可歸責之事由，故原告依債務不履行之法律關係請求被告賠償356 萬2,000 元，暨自起訴狀繕本送達翌日起按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。又原告假執行之聲請，因訴之駁回而失所附麗，不應准許，自應併予駁回。
六、兩造其餘爭執事項、攻擊防禦方法及舉證與判決之結果不生影響，爰不予一一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
民事第一庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 3 月 18 日
書記官 張孝妃