臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第792號原 告 許宗男
許宗林訴訟代理人 楊靖儀律師複 代理人 許雪螢律師被 告 屏東縣屏東市公所法定代理人 林恊松訴訟代理人 林嘉柏律師被 告 中華電信股份有限公司法定代理人 謝繼茂訴訟代理人 楊景雄被 告 台灣電力股份有限公司法定代理人 楊偉甫訴訟代理人 鄭崑期
劉晟漢上列當事人間排除侵害等事件，本院於民國108 年12月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告屏東縣屏東巿公所應將坐落屏東縣○○市○○段○○○○○○○○○○○○號土地如附圖所示暫編地號134 ⑶部分面積三八七‧一四平方公尺、暫編地號135 ⑴部分面積五五‧六五平方公尺、暫編地號440 ⑴部分面積七‧二六平方公尺之柏油路均予拆除，將上開土地回復原狀，並交還原告。
被告屏東縣屏東巿公所應將坐落上開三筆土地如附圖所示暫編地號134 ⑹部分面積○‧一五平方公尺、暫編地號134 ⑺部分面積○‧一四平方公尺、暫編地號134 ⑻部分面積○‧二一平方公尺、暫編地號134 ⑼部分面積○‧一七平方公尺之水溝蓋均予拆除，將上開土地回復原狀，並交還原告。
被告中華電信股份有限公司應將坐落上開三筆土地如附圖所示暫編地號134 ⑷部分面積○‧六三平方公尺、暫編地號134 ⑸部分面積○‧四三平方公尺之電箱，及編號A 、B 、E 、G 、H 、J、Q 之電線桿均予移除，將上開土地回復原狀，並交還原告。
被告台灣電力股份有限公司應將坐落同段一三四、一三五地號土地如附圖所示編號C 、D 、K 、K1、K2、M 、R 、S 之電線桿均予移除，將上開土地回復原狀，並交還原告。
被告屏東縣屏東巿公所應給付原告新臺幣六萬零四百八十元，及自民國一○七年十一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，暨自民國一○七年十一月二十一日至返還土地之日止，按月給付新臺幣一千零八元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第1 款、第3 款定有明文。原告起訴時原以屏東縣政府、屏東縣屏東巿公所（下稱屏東巿公所）、中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）、台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）為被告，並聲明被告屏東縣政府應將坐落屏東縣○○○○○段000 地號土地上如附表所示之水溝蓋L 、N 、O 、P 拆除，將土地回復原狀，並交還原告，嗣於民國108 年7 月31日言詞辯論期日當庭撤回對屏東縣政府之起訴，且經全體被告同意（見本院卷一第182 頁），並具狀變更聲明請求：被告屏東巿公所應移除上開水溝蓋及回復原狀、返還土地等（見本院卷一第225 頁正、背面），上開訴之變更，核與前揭規定相符，應予准許。
二、原告主張：
（一）原告所有坐落屏東縣○○○○○段000 0000 0000 地號土地（下分別稱系爭134 、135 、440 土地，合稱系爭三筆土地）北邊之同段133 地號為財政部國有財產署所管理之國有土地，且為道路用地，因同段133 地號土地遭其他土地所有權人占用建屋，被告屏東巿公所未查明同段133地號土地與系爭三筆土地之界址，竟自90年起於系爭三筆土地上鋪設如附圖、附表所示範圍柏油路面，編為復興南路一段505 巷（下稱系爭巷道）作為道路使用，雖經原告許宗男出面抗議亦無效，而被告中華電信公司、台灣電力公司亦於系爭三筆土地上如附圖、附表所示位置設置箱涵、電線桿等地上物。系爭巷道雖經被告屏東巿公所認定為現有巷道，然現有巷道尚非具有公用地役關係之既成道路，且屏東縣建築管理自治條例（下稱屏縣建管條例）之母法建築法第101 條亦無授權依該條例認定為現有巷道即可排除土地所有權人之使用，自不得據以主張為合法占有，是被告占用系爭三筆土地顯無合法權源，爰依民法第767條第1 項前段、中段規定，請求被告等應拆除地上物，將系爭三筆土地回復原狀並返還予原告。又被告屏東巿公所無權占用系爭三筆土地，受有相當於租金之不當得利，爰依民法第179 條規定，依當年度申報地價年息百分之8 為計算基準，請求5 年之不當得利共計161,360 元【算式：
（387.14×600 ×8%×5 ）＋﹝（55.65 ＋7.26）×2720×8%×5 ﹞＝161360】，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還之日止，按月計算之不當得利2,690 元【算式：（387.
14 ×600 ×8%÷12）＋﹝（55.65 ＋7.26）×2720×8%÷12﹞＝2690】等語。並聲明：（一）被告屏東巿公所應將坐落系爭134 土地上如附圖所示暫編地號134 ⑶部分（面積387.14平方公尺）之柏油路、坐落於系爭135 土地上如附圖所示暫編地號135 ⑴部分（面積55.65 平方公尺）之柏油路、坐落於系爭440 土地上如附圖所示暫編地號
440 ⑴部分（面積7.26平方公尺）之柏油路予以拆除，將上開土地回復原狀，並交還原告。（二）被告屏東縣屏東巿公所應將坐落系爭134 土地上如附圖所示暫編地號134⑹部分（面積0.15平方公尺）之水溝蓋L 、暫編地號134⑺部分（面積0.14平方公尺）之水溝蓋N 、暫編地號134⑻部分（面積0.21平方公尺）之水溝蓋O 、暫編地號134⑼部分（面積0.17平方公尺）之水溝蓋P 拆除，將上開土地回復原狀，並交還原告。（三）被告中華電信公司應將坐落系爭134 土地上如附圖所示暫編地號134 ⑷部分（面積0.63平方公尺）之電箱F 、暫編地號134 ⑸部分（面積
0.43平方公尺）之電箱I 、電線桿G 、H 、J 、Q （面積各0.004 平方公尺）、坐落系爭135 土地上如附圖所示之電線桿E （面積0.0314平方公尺）、坐落系爭440 土地上如附圖所示之電線桿A 、B （面積各0.0314平方公尺）均移除，將上開土地回復原狀，並交還原告。（四）被告台電公司應將坐落系爭134 土地上如附圖所示電線桿K 、K1、M 、R 、S ，及坐落系爭135 土地如附圖所示電線桿C、D （面積各0.0855平方公尺）均移除，將上開土地回復原狀，並交還原告。（五）被告屏東巿公所應給付原告161,360 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，並自起訴狀繕本送達翌日起至交還上開土地之日止，按月給付2,690 元。
三、被告則以：
（一）被告屏東巿公所：設於系爭巷道旁之五戶房屋係分別於61年、62年、70年、81年間編釘門牌，距今均已超過20年，依屏縣建管條例第4 條第1 項第4 款規定，屬現有巷道，且依77年間空照圖顯示，系爭巷道早於該年間即為硬面公路（即俗稱之柏油路），可證系爭巷道於當時已鋪設柏油。再依屏東縣道路管理自治條例（下稱屏縣道管條例）第
1 條、第4 條第1 項第2 款、第5 條第2 款及巿區道路條例第1 條、第2 條第2 款、第5 條規定，系爭巷道除為現有巷道外，亦為被告屏東市○○○區○○○區道路，市公所為現有巷道及巿區道路之管理機關，並負有修築、改善及養護管理之責，是被告屏東市公所依法就系爭巷道負有相關管理權責，且基於法律體系解釋之原則，符合屏縣建管條例第4 條第1 項第2 至5 款要件之現有巷道，其法律地位應與同條項第1 款所稱具有公用地役關係之現有巷道相同，可認為公共用物，土地所有權人之權利行使應受限制，不得違反公眾通行之目的等法律效果，是原告應負有容忍之義務，而被告屏東市公所對系爭巷道施作鋪設柏油以改善養護路面狀況，俾維行人及行車安全，自屬合乎及追求公共利益之行為，實非無權占用。又被告屏東市公所係依系爭巷道現狀修繕養護，並未擅自再行拓寬巷道寛度、占用系爭三筆土地，原告如主張系爭巷道有拓寬而侵害系爭三筆土地，自應負舉證責任。況原告於89年至96年間陸續取得系爭三筆土地所有權，明知系爭巷道已鋪設柏油路面，供公眾通行使用，仍自前手繼受系爭三筆土地，基於誠實信用原則，自應與其前手受相同拘束，繼續將系爭巷道坐落範圍供作通行使用，否則將嚴重損害法律秩序之安定性及公共利益，而違法律及事理之平。綜上，原告請求被告屏東市公所將系爭土地回復原狀後返還土地，並給付不當得利，並無理由等語，並聲明：原告之訴關於被告屏東巿公所之部分駁回。
（二）被告中華電信公司未以言詞或書狀陳述答辯理由，僅聲明駁回原告之訴。被告台電公司則以：若無權限，會配合原告指定遷移等語。
四、本院之判斷：
（一）本件原告主張被告無權占用系爭三筆土地如附圖所示之土地以舖設柏油路面、設置水溝蓋、電箱及電桿，請求拆除地上物返還土地等語，被告固不否認占有使用系爭三筆土地之情，惟以上詞置辯，否認係無權占用。經查：
1、按本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。
四、現有通路旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾二十年，屏縣建管條例第4 條第1 項第
1 款、第4 款分訂明文。次按公用地役關係並非私法上之權利，係私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，而既成道路成立公用地役關係之要件為：⑴須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。⑵於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事。⑶須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。至於依建築法規及民法等之規定，提供土地作為公眾通行之道路，與因時效而形成之既成道路不同，非本件解釋所指之公用地役關係，亦有司法院大法官會議解釋釋字第
400 號解釋文及解釋理由書可資參照。據上開規定及大法官會議解釋意旨，所謂「既成道路」乃專指私人土地供道路使用而成立公用地役法律關係，私人所有權之行使受抑制者而言，屏縣建管條例第4 條第1 項第1 款後段所規定「具有公用地役關係之巷道」即屬之，至於「現有巷道」則指屏縣建管條例第4 條第1 項第1 款至第5 款所示之道路，「既成道路」為「現有巷道」態樣之一，首需辨明。
2、按建築法第48條規定：「直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」而屏縣建管條例則是依建築法第101 條規定授權制定，此觀該條例第1 條規定即明，又該條例第2 條第1 項規定：「按建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線」、第8條規定：「現有巷道之認定、改道或廢止發生疑義時，由本府現有巷道認定評議小組審議之；其組織由本府另定之。」則依上開規定，可見屏縣建管條例所稱之現有巷道，固由主管機關屏東縣政府依法認定、廢止、改道，但其規範目的係僅供建築基地指定建築線之用，與土地所有權人所有權之行使是否受限無涉，故除該條例第4 條第1 項第
1 款之已成立公用地役法律關係的道路（既成道路），業經大法官會議解釋認為係土地所有權人權利行使應受限制，屬於為公益之特別犧牲外，其餘各款規定情形，尚不能因曾經主管機關認定為現有巷道，即謂土地所有權人權利亦受限制。查被告屏東市公所抗辯：系爭巷道原來即是供通行之道路，並有編釘門牌房屋達20年以上，屬屏縣建管條例第4 條第1 項第4 款所定之現有巷道等語，固為原告所不爭執，然其關於：既屬現有巷道，應與既成道路有相同地位及法律效力等語之抗辯，依上開說明，尚不足為採。
3、被告屏東市公所又抗辯：系爭巷道除為現有巷道外，亦屬屏縣道管條例、市區道路條例所規定之市區道路，由被告屏東市公所負修築、改善及養護管理之責，合乎法律保留原則，原告應負有容忍義務云云，然查，屏縣道管條例、市區道路條例係規定關於縣道、鄉道及市區道路等道路之管理權責機關、道路修築維護管理之義務及程序、及違反規定罰則事項，與本件兩造關於系爭巷道雖屬現有巷道，應否有既成道路相同效力之爭執並無關聯，亦併敘明。
4、被告屏東市公所復抗辯：系爭巷道自77年間起即舖設硬路面（柏油路面）供公眾通行，原告明知此一事實，仍自89年至96年間陸續取得系爭三筆土地所有權，應與其前手受相同拘束，否則有違法律安定性及公共利益云云，惟按已登記不動產之回復請求權及除去妨害請求權，無民法第
125 條規定消滅時效規定之適用，此參司法院大法官會議釋字第107 號、第164 號解釋意旨自明。本件系爭巷道自77年間起迄今為道路型態，亦早有5 戶房屋編釘門牌之事實，有現況照片、網路圖資、歷史門牌資料查詢表、系爭巷道77年、89年、98年航照圖附卷可憑（見本院卷一第24、26至39、127 、128 至130 、136 至139 頁，第131 、、168 頁證物袋），而原告自89年起因買賣、分割或贈與等原因，陸續取得系爭三筆土地所有權，並已辦理所有權登記等情，亦有土地登記謄本在卷可稽（見本院卷一第61至64頁），惟被告屏東市公所未提出證據證明有使用系爭三筆土地之合法權源，縱原告前手未行使其物上請求權，但依上開釋字意旨，原告依民法第767 條規定所生之所有物返還請求權、排除侵害請求權，仍不因時間長久而有請求權消滅情形，自得主張其權利，以求土地之完整利用。次查系爭巷道南邊是系爭三筆土地之一部、北邊是同段
133 地號土地之一部所共同構成，通行現況為東西貫通，西邊可通屏東市○○○路○段，東端接續設在他人土地之巷道繼續往東邊可接另一條馬路，而在同段133 地號土地之北側有前所提及之編釘門牌房屋5 戶，系爭三筆土地上除近復興南路一段路口有加油站一座外，其餘土地為閒置未利用狀態。而屏東市○○○路○段○○○ 巷北方尚有東西向之復興南路一段451 巷、南方另有東西向之中柳路亦具貫通東西、連接兩條馬路之作用等情，亦有上開事證資料可佐，則若原告取回系爭巷道，因其北側之同段133 地號土地較窄，可能無法供汽車通行，而東側之他人土地巷道可能成為東進西止之無尾巷，但既有系爭道路南、北另2條道路可為通行之用，足見系爭巷道僅是增進公眾東西通行便利，但尚非有通行使用上之必要性存在，對於公共利益影響甚微，基上，原告既係合法行使其權利，被告屏東市公所首揭抗辯之詞，尚難為採。
5、被告中華電信公司、台電公司未舉證證明其等使用系爭三筆土地以設置如附圖所示之電箱、電線桿有合法權源，則原告基於所有權人地位，請求其等將所設置地上物移除、返還土地，為有理由。
（二）原告得請求被告屏東市公所給付相當於租金之不當得利：
1、按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為準，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念（參見最高法院61年台上字第1695號判例要旨）。經查，本件被告屏東市公所無權占有系爭三筆土地之事實，業經本院認定如前，則依上開說明，被告屏東市公所於占用期間因此獲得相當於土地租金之利益，致原告受有同額之損害，亦堪認定。是以，原告依不當得利之規定，請求被告返還無權占用系爭三筆土地期間相當於租金之不當得利，自屬有據。
2、次按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之10為限；又土地所有權人依本法所申報之地價，為法定地價；土地法第97條所謂土地及建築物之總價額，土地價額依法定地價，建築物價額依該管直轄市或縣（市）地政機關估定之價額；土地法第97條第99條、第
101 條於租用基地建築房屋準用之。土地法第97條第1 項、第105 條、第148 條、土地法施行法第25條分別定有明文。至於所謂年息10％為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報地價額年息百分之10計算，尚須斟酌基地之位置，工商業繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項，以為決定（最高法院84年度台上字第1447號判決意旨參照）。系爭三筆土地依區域計畫法劃為一般農業區農牧用地，其中系爭440 、135 土地107 年
1 月申報地價為每平方公尺2,720 元、系爭134 土地為每平方公尺600 元，本院審酌系爭三筆土地均位於市區，附近工商業繁榮，交通便利，周遭土地多為商業利用，及現為巷道供公眾通行，非為營利使用等情，認以土地申報總價年息百分之3 計算租金利益，較為合理，原告主張以年息百分之8 計算，尚難採計。基上，原告得請求被告屏東市公所給付之每月相當租金不當得利金額為1,008 元【算式：（387.14×600 ×3%÷12）＋﹝（55.65 ＋7.26）×2720×3%÷12﹞＝1008，小數點以下四捨五入】，得請求其給付起訴時起回推5 年內相當租金不當得利之金額為60,480元（算式：1008×12×5 ＝60480 ），從而，原告請求被告屏東市公所給付60,480元，及自起訴狀繕本送達翌日（即107 年11月21日）起至清償日止，按年息百分之
5 計算之利息，及自107 年11月21日起至返還土地之日止，按月給付1,008 元，為有理由，逾此範圍之請求，無從許可。
五、據上所述，本件原告依民法第767 條第1 項及第179 條之規定，請求被告應分別將所占用如附圖所示之地上物拆除並將土地返還，及請求被告屏東市公所給付60,480元，及自107年11月21日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，暨自107 年11月21日起至清償日止，按月給付1,008 元之相當租金不當得利，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，惟酌量原告敗訴部分僅係關於相當租金不當得利之附帶請求，且應由被告屏東市公所就其無權占用部分負最終除去地上物返還土地之情狀，爰依民事訴訟法第79條之規定，就原告敗訴部分仍酌定由被告屏東市公所負擔訴訟費用，附此敘明。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第85條第2 項，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
民事第三庭 法 官 楊境碩正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 1 月 3 日
書記官 洪敏芳附表：
┌──────┬───────┬────────┬──────┐│ 占有人 │占用土地及於附│ 占用面積 │ 備 註 ││ │圖之編號 │ │ │├──────┼───────┼────────┼──────┤│屏東巿公所 │134⑶ │ 387.14 │ 柏油路 ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑹ │ 0.15 │ 水溝蓋L ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑺ │ 0.14 │ 水溝蓋N ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑻ │ 0.21 │ 水溝蓋O ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑼ │ 0.17 │ 水溝蓋P ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │135⑴ │ 56.65 │ 柏油路 ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │440⑴ │ 7.26 │ 柏油路 │├──────┼───────┼────────┼──────┤│中華電信 │134⑷ │ 0.63 │ 電箱F ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134⑸ │ 0.43 │ 電箱I ││ ├───────┼────────┼──────┤│ │134-G │ 0.0314 │ 均為電線桿 ││ ├───────┼────────┤ ││ │134-H │ 0.0314 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │134-J │ 0.0314 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │134-Q │ 0.0314 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │135-E │ 0.0314 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │440-A │ 0.0314 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │440-B │ 0.0314 │ │├──────┼───────┼────────┼──────┤│台電公司 │134-K │ 0.0855 │ 均為電線桿 ││ ├───────┼────────┤ ││ │134-K1 │ 0.0855 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │134-K2 │ 0.0855 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │134-M │ 0.0855 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │134-R │ 0.0855 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │135-S │ 0.0855 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │135-C │ 0.0855 │ ││ ├───────┼────────┤ ││ │135-D │ 0.0855 │ │└──────┴───────┴────────┴──────┘