臺灣屏東地方法院民事判決 107年度訴字第947號原 告 李雲妹
林吉松林吉良林吉善林月菊上 列五 人訴訟代理人 陳清朗律師被 告 林善年
郭瑞英共 同訴訟代理人 胡仁達律師上列當事人間請求返還共有物等事件，本院於民國109 年3 月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告林善年應給付原告與其他公同共有人全體（即林添田之繼承人）新臺幣壹仟伍佰元，及自民國一０八年五月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告林善年負擔千分之一，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分得假執行。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第4 款設有明文。本件原告起訴請求返還公同共有物，於訴訟繫屬中，追加備位之訴，請求被告林善年加計法定遲延利息賠償其與其他公同共有人全體新臺幣（下同）100 萬元，係以被告占有公同共有物，物因毀損有不能回復原狀情事，而應以金錢賠償損害為其基礎事實，非以他項聲明代最初之聲明，已不能達原告訴訟之目的，原告所為訴之追加，前後所為請求之主張在社會生活上可認為有關連性，原訴之訴訟及證據資料在審理時復得加以利用，俾求在同一程序得加以解決，以避免重複審理，統一解決紛爭，揆諸上開法條規定，原告追加備位之訴，核無不合，應予准許。
二、原告主張：原告李雲妹與被繼承人林添田育有原告林月菊、林吉松、林吉良、林吉善及被告林善年5 名子女，被告郭瑞英則為林善年之配偶。林添田生前於屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號處所開設靈聖堂供奉媽祖（大媽），並且擔任乩童，持有法器七星劍1 柄（下稱系爭七星劍），該柄七星劍為日據時期位於竹田鄉神農宮內之神器，林添田於民國58年間獲贈取得，安奉於靈聖堂媽祖（大媽）神像旁法器之用，系爭七星劍除具有歷史及濃厚宗教意義外，林添田於91年9 月11日死亡之後，亦屬於林添田之遺產，對於繼承人而言，存在極深紀念價值。林添田過世，靈聖堂由原告李雲妹接續主持，並且搬到屏東縣○○鄉○○路○○○ 號處所繼續供奉，系爭七星劍既為林添田之遺產，為全體繼承人公同共有。不料，被告林善年於100 年間，未經其餘公同共有人同意，竟擅自取走七星劍，被告夫妻共同占有系爭七星劍，屢經催討，拒不返還，為此依民法第821 條、第828 條、第767 條等規定，請求被告返還公同共有物。退而言之，被告林善年倘若將系爭七星劍火化毀損，自屬侵害其他公同共有人之權利，渠等依侵權行為之規定，亦得請求被告林善年加計法定遲延利息賠償損害100 萬元等語。先位聲明：被告林善年、郭瑞英應將放置於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號房屋（洗車場）內之系爭七星劍返還原告及其他全體共有人，並交由原告李雲妹主持之靈聖堂（大媽）管理使用。備位聲明：被告林善年應給付原告及其他公同共有人全體（即林添田之繼承人）100萬元，及自民事準備書狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
三、被告則以：自從聖靈堂大媽媽祖分靈之後，渠等主持供奉位於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號處所之二媽媽祖，林添田生前即將系爭七星劍放在神像旁奉祀作為法器之用，贈與被告林善年使用，故系爭七星劍並非林添田之遺產，毋須返還公同共有物。退而言之，縱認系爭七星劍為遺產，惟兩造迄未進行遺產分割，公同共有關係尚未消滅之前，任一繼承人既不得請求交付共有物之一部，則原告請求將遺產交予其中1 人，於法不合。況且，系爭七星劍於107 年端午節當天，因被告林善年有感於後人為此物爭議不絕，乃經乩童壇前作法請示神明，降乩指示，恪遵二媽及林添田之旨意，依循禮俗將系爭七星劍焚燒祭奉，投入河水放流，交由天上神明收回，原告請求返還系爭七星劍，現實上已無可能。此外，經前往佛具店查訪七星劍價格為800 元以及拍賣網站販售之金屬材質七星劍售價約莫數百元之間，原告空言系爭七星劍價值10
0 萬元，顯無理由等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、經查：本件原告主張李雲妹為林添田之妻，林月菊、林吉松、林吉良、林吉善及被告林善年則為林添田之子女，林添田於91年9 月11日死亡，其等與被告林善年為林添田之合法繼承人，遺產未經繼承人分割等情，業據其提出繼承系統表、除戶謄本、戶籍謄本等件為證（見卷第37至49頁），且為被告所不爭，足堪認為實在。
五、先位之訴部分：㈠本件原告主張系爭七星劍為林添田之遺產，雖為被告所否認
，並以林添田生前將系爭七星劍放在二媽媽祖神像旁奉祀作為法器之用，已將系爭七星劍相贈云云置辯，惟查，據證人林文宣證稱：伊擔任板模工，並且在被告的靈聖堂擔任乩童，伊從83年就開始擔任乩童，並見過系爭七星劍，放在神桌旁邊，最後1 次見到七星劍是107 年，時間忘記了，伊不清楚七星劍為何放在神桌旁，被告林善年的靈聖堂是從大媽分靈過來的，也不知道為何七星劍沒有放在大媽那邊等語（見卷第148 至151 頁），可見系爭七星劍雖有擺放在被告林善年供奉二媽媽祖之神桌旁，然長年在宮廟擔任乩童之證人林文宣並不清楚擺放之緣由。次查，被告林善年於另案審理供稱：七星劍是父親林添田生前放○○○鄉○○路的店裡，當初83年開店，父親在家裡幫二媽開光之後，二媽跟七星劍就一起拿到店裡供奉，全家人都知道，母親中風之後，林吉良為了這把劍起爭執，母親跟林吉善都沒有要過七星劍…七星劍從83年就一直擺在店裡，沒有拿回屏東縣○○鄉○○路○○巷○○號過，父親生前沒有交代什麼東西要給誰等語（見本院
106 年度易字第853 號刑卷第101 至107 頁），足見林添田生前並未特別指示法器之歸屬。則以林添田生前擔任乩童，系爭七星劍為其工作所用之物，被告供奉之二媽係自大媽分靈而來，均有待林添田主事，其應不致於將工作所用之物相贈，此由被告林善年於另案審理供稱林添田生前並未特別指示法器歸屬即明，況長年在被告宮廟擔任乩童之證人林文宣亦不知七星劍擺放緣由，單憑林添田生前有將系爭七星劍放在二媽媽祖神像旁奉祀作為法器之用，並不足以證明林添田已將七星劍相贈，被告以此為由，主張其受贈取得系爭七星劍，並不可採。因此，系爭七星劍為林添田之遺產，堪予認定。
㈡本件原告雖請求被告返還系爭七星劍云云，惟據證人蔡宜恒
證述：被告林善年是伊的岳父，107 年的端午節，因為宮廟辦事，七星劍的主人林添田（神號為順義將軍）附身在乩童即證人林文宣的身上，經由乩童指示七星劍造成子女的紛爭，為免後代子女紛擾，指示將七星劍燒化並放水流，林善年就照指示當天燒化七星劍，拿到潮州橋下放水流，伊親見七星劍燒化過程，七星劍燒掉之後，林善年就去買了新的七星劍開光放在宮廟等語（見卷第152 至154 頁），並有火化照片佐證（見卷第141 頁），足見被告林善年已將系爭七星劍燒化放水流，不復存在。原告雖稱證人蔡宜恒所述不實云云，惟其並不能舉證證明系爭七星劍依然存在，即不足以推翻上開證詞。則被告林善年事實上已不可能交出系爭七星劍，原告請求被告返還該物，尚不可採。
六、備位之訴部分：按公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規定外，應得公同共有人全體之同意；因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀；不能回復原狀或回復顯有重大困難者，應以金錢賠償其損害，民法第828 條第3 項、第184 條第1 項前段、第213 條第1 項、第215 條設有明文。承前所述，系爭七星劍為林添田之遺產，屬於全體繼承人公同共有，被告林善年將系爭七星劍燒化放水流，不復存在，其處分公同共有物並未得公同共有人全體同意，核屬不法侵害原告公同共有權，自應負侵權責任。原告所受損害為喪失系爭七星劍，性質上不能回復原狀，則原告請求以金錢賠償其損害，即屬有據。原告雖援引民事訴訟法第222 條第2 項規定主張其已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額，請求被告賠償100 萬元云云，惟該條項之規定，性質上乃證明度之降低，而非純屬法官之裁量權，負舉證責任之當事人仍應在客觀上可能之範圍內提出證據，俾法院得本於當事人所主張一定根據之事實，綜合全辯論意旨，依照經驗法則及相當性原則就損害額為適當之酌定。因此，主張損害賠償之當事人，對於他造就事實有所爭執時，仍負有一定之舉證責任（最高法院101 年度台上字第
158 號判決參見）。被告主張其前往佛具店查訪七星劍價格為800 元，且拍賣網站販售之金屬材質七星劍售價約莫數百元之間，業據其提出發票收據、網頁截圖等件為證（見卷第
193 至201 頁），所述非虛。此外，經本院函詢屏東縣道教會關於七星劍之價值，據該會函覆「依據佛具店銷售七星劍之價格，大約1,000 元到1,500 元不等」（見卷第225 頁），足見七星劍價值約莫數百元至千餘元不等，至多1,500 元即可重新購入，堪認七星劍客觀上價值即為1,500 元。原告雖稱系爭七星劍為日據時期遺留之神器，林添田於58年獲贈取得，安奉於靈聖堂媽祖（大媽）神像旁法器之用，具歷史及濃厚宗教意義，並對繼承人存在極深紀念價值云云，然原告主觀上認為價值100 萬元，並未提出任何證據，且經本院函囑託財團法人中華工商研究院鑑估系爭七星劍之價值，原告無意繳費鑑定，案經退回，並且陳明不要鑑定（見卷第25
5 頁、第293 頁），自難認其主張價值100 萬元為真。則負舉證責任之原告，既未在可能之範圍內提出證據證明其損害數額，綜合前揭調查證據結果，七星劍客觀上價值為1,500元，堪認原告所受損害數額即為1,500 元，原告請求賠償，逾此範圍，不應准許。
七、綜上所述，系爭七星劍雖為林添田之遺產，惟被告林善年將之燒化放水流，不法侵害原告公同共有權，性質上已不能回復原狀，應以金錢賠償損害，並經調查審認七星劍客觀上價值為1,500 元。從而，先位之訴原告依民法第821 條、第82
8 條、第767 條等規定，請求被告將系爭七星劍返還其及其他全體共有人，並交由原告李雲妹主持之靈聖堂（大媽）管理使用，為無理由，應予駁回。備位之訴原告依侵權行為及繼承法則，請求被告林善年給付其與其他公同共有人（即林添田之繼承人）1,500 元，及自民事準備書狀繕本送達翌日（即108 年5 月29日，見卷第205 頁）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、本判決原告勝訴部分未逾50萬元，爰依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款規定併依職權宣告假執行。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1 項前段。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
民事第一庭 法 官 陳威宏正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 4 月 21 日
書記官 鄭珮瑩