臺灣屏東地方法院民事判決 107年度重訴字第151號原 告 黃曛霖
黃世哲黃世逸黃世杰黃欣中黃曛良黃木林黃政林黃子晏黃鳳英黃瑞英黃全英共 同訴訟代理人 尤挹華律師被 告 祭祀公業黃能學法定代理人 黃廣全上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國108 年4 月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認原告黃曛霖、黃世哲、黃世逸、黃世杰、黃欣中、黃曛良、黃木林、黃政林對被告祭祀公業黃能學之派下權存在。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告黃子晏、黃鳳英、黃瑞英、黃全英負擔三分之一，餘由被告負擔。
事實及理由
壹、程序事項：
一、關於被告，是否有依民事訴訟法第51條規定，需選任特別代理人一事，被告雖辯稱，因被告之法定代理人黃廣全選任時未將另案確定判決中所列派下權人即第三人黃智宏、黃智遠、黃禛妹、黃勳鏜等人，納入派下權人，故被告現任管理人黃廣全之法定代理人資格尚有疑義，似有由本院向原告闡明選任特別代理人之必要云云，惟按無訴訟能力人有為訴訟之必要，而無法定代理人，或法定代理人不能行代理權者，其親屬或利害關係人，得聲請受訴法院之審判長，選任特別代理人，民事訴訟法第51條第2 項定有明文。所謂法定代理人不能行代理權，不僅指法律上不能（如經法院宣告停止其權利）而言，並包括事實上之不能（如心神喪失、利害衝突等）在內（最高法院92年度台抗字第233 裁定意旨參照）。本件被告法定代理人係以被告現任管理人黃廣全為之，黃廣全之管理人資格，並經屏東縣內埔鄉公所備查在案（見本院卷第193 頁），未經撤銷，且為原告所不爭執（見本院卷第20
0 頁），黃廣全並無前揭所列法律上不能行代理權之情形，其次，黃廣全並已代理被告進行多件訴訟，包括：本院105年度訴字第370 號請求拆屋還地事件、臺灣高等法院高雄分院108 年度上字第20號拆屋還地事件等，有上開案件民事判決、民事陳報狀等在卷可稽（見本院卷第249 頁至第260 頁）益見黃廣全並無前揭事實上不能代理之情形，參互以觀，應認本件並無被告所稱：黃廣全不能行使代理權，而有向原告闡明聲請選任特別代理人之必要，併此敘明。
二、本件被告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其等一造辯論而為判決。
貳、實體事項：
一、原告主張：伊等祖先於日據時期明治39年10月11日前之不明時間（因年代久遠，無從考究實際設立時間），共同設立被告祭祀公業黃能學，另於不明時間共同設立訴外人祭祀公業黃漢秀，享祀人黃漢秀為黃能學父親，兩公業之設立人相同，派下員亦相同。伊等為被告設立人或享有該設立人派下權之子孫，即為被告之派下員。詎被告前管理人黃松藤於100年6 月30日向屏東縣內埔鄉公所申報派下系統表時，未將伊等列入。然台灣屏東地方法院105 年度重訴字第41號確定判決確認伊等對於祭祀公業黃漢秀之派下權存在，且伊等均為黃能學之直系血親卑親屬，伊等祖先皆曾設籍被告所有坐落屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）上之祖堂（即潮州郡內埔庄老東勢484 番地，光復後整編為內埔鄉上樹村36號），並世代長期居住達上百年之久，迄今伊等仍有多數居住於此。伊等各房按年輪流於祖堂祭祀，長期以來婚慶殯喪亦在祖堂舉行。又被告前管理人黃松藤前於100年6 月30日向屏東縣內埔鄉公所申報之派下繼承系統表，漏未將伊等列入，與伊等同一曾祖父黃德豐之黃智宏、黃智遠、黃禎妹、黃勳鏜（下稱黃智宏等4 人）曾對被告提起確認派下權存在之訴，並經臺灣高等法院高雄分院以105 年度重上字第101 號判決，判決黃智宏等4 人勝訴，並告確定（下稱另案確定判決），另案確定判決並於判決理由中指出被告之派下權人可追溯至黃德豐，而伊等亦為黃德豐之子孫，自亦屬被告之派下員，伊等確為被告之派下員，惟為被告所否認，伊等自得依民事訴訟法第247 條第1 項規定，提起確認之訴，請求確認對被告有派下權存在等語。並聲明：確認原告黃曛霖、黃世哲、黃世逸、黃世杰、黃欣中、黃曛良、黃木林、黃政林、黃子晏、黃鳳英、黃瑞英、黃全英對被告祭祀公業黃能學之派下權存在。
二、被告則以：被告固不爭執原告等人均為黃德豐之子孫，惟另案確定判決之所以認定被告之派下權人可追至黃德豐，係依據第三人黃崗松（即黃德豐之孫）與黃英俊、黃英敏、黃英輝（即黃德豐兄弟黃玉華之孫，下稱黃英俊等3 人）間曾讓渡被告所有土地上房屋，並曾簽立讓渡書，其上載明：黃英俊等3 人將祭祀公業應分配之額，即祖堂南邊通路外原有古井前面二間房屋，出讓房內人黃崗松等語，因此認定黃崗松既可受讓派下權，亦屬派下員，惟前揭讓渡書僅黃崗松與黃英俊等3 人間讓與之標的物為被告所有土地上之房屋，並非派下權之持份移轉，自不得據該讓渡書，認定黃崗松、黃英俊等3 人均為被告之派下員，況另案確定判決與本件之當事人不同，當無爭點效之適用，本院就同一事實之認定，自不受另案確定判決之拘束。至原告所主張與被告同一設立人之祭祀公業黃漢秀，業經另案確定判決以祭祀公業黃漢秀與被告管理人變更登記時間不一致、管理人亦不完全相同，縱享祀人間為父子關係，亦無法推認祭祀公業黃漢秀之設立人，與被告相同等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執之事實：
㈠、被告前任管理人黃松藤於100 年6 月30日向屏東縣內埔鄉公所申報之派下系統表未將原告列入，並稱被告之設立人為黃阿春，僅列黃阿春之男系子孫為被告之派下員。
㈡、原告等人均為黃德豐之子孫。
㈢、前揭事項，為兩造所不爭執，並有屏東縣內埔鄉公所104 年10月12日屏內鄉民字第10432142200 號函暨附件（見本院卷第25頁至第41頁）、黃德豐繼承系統表、戶籍謄本（見本院卷第99頁至第153 頁）在卷可稽，堪信為實在。
四、本件爭點為：㈠原告提起本件訴訟有無確認利益？㈡原告是否為被告設立人派下權之子孫？原告請求確認對於被告有派下權存在，有無理由？茲分別論述如下：
㈠、原告提起本件訴訟有無確認利益？按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。又所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年台上字第1240號判例參照）。查原告主張伊等為被告設立人之子孫，伊等對於被告有派下權存在，被告前任管理人黃松藤於100 年6 月30日向屏東縣內埔鄉公所申報之系爭公業派下系統表時，未將伊等列入等情，被告亦否認原告之派下權存在。則原告對於被告有無派下權存在，即不明確，並致原告私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以確認判決除去，揆諸前揭說明，原告提起本件訴訟自有即受確認判決之法律上利益。
㈡、原告是否為被告設立人派下權之子孫？原告請求確認對於被告有派下權存在，有無理由？
1.按祭祀公業係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產，其設立須有享祀人、設立人及獨立財產之存在，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，又公業之派下權之取得，原則上以祭祀公業之設立人及其繼承人為限，縱係享祀者之後裔，仍非當然取得派下權。且祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，故由土地登記簿所登記之祭祀公業名義，無從證明設立人、祀產來源及作為派下權認定之依據（最高法院85年度台上字第1495號判決意旨參照）。原告主張伊等對於被告有派下權存在，既為被告否認，原告自應就此事實負舉證之責。而台灣地區祭祀公業，關於其名下財產及派下員占用產業之緣由，輒因年代久遠，人物全非，遠年舊物，每難以查考，涉有舉證困難之問題。於此情形，當事人固得依民事訴訟法第277 條但書規定，主張以證明度減低之方式，減輕其舉證責任。惟仍須當事人之一造依該方式提出相關之證據，本於經驗法則，可推知其與事實相符者，始得認其已有提出適當之證明。茲分述如下：
①原告主張：被告與祭祀公業黃漢秀共同設立，派下權人亦相
同，其等既為祭祀公業黃漢秀之派下權人，亦為被告之派下權人云云，惟查，依原告所提出祭祀公業黃漢秀派下員名冊，所列之派下員名冊中亦僅有原告黃曛霖、黃世哲、黃世逸、黃世杰、黃欣中、黃曛良、黃木林、黃政林屬派下員，其餘原告黃子宴等4 人並不在祭祀公業黃漢秀派下員之列。又黃漢秀、黃能學雖為父子關係，但尚難據此即推認為同時設立，且原告所舉另案確定判決，亦已於理由中詳述兩祭祀公業間，雖曾均由黃德和、黃阿春擔任管理人，但其亦有部分管理人或有變更時間不同，管理人亦非完全相同之情形存在，有另案確定判決在卷可稽（見本院卷第86頁至第88頁），原告關此部分，復無其他舉證堪認被告與祭祀公業黃漢秀係同時設立，派下權人亦全數相同，參互以觀，原告此部分主張，尚難認為可採。
②原告又主張：黃智宏等4 人為被告派下員一事，業經另案判
決確定，而原告亦與黃智宏等4 人同為黃德豐一房之子孫，基於同一理由，應認原告亦為被告之派下員等語，惟為被告所否認，並稱：另案確定判決，判決黃智宏等4 人為被告派下員之理由，係以黃德豐之孫黃崗松曾受讓被告派下員即訴外人黃英俊、黃英敏、黃英輝之派下權，而派下權僅能於派下員間互為讓與，可見黃崗松曾為被告之派下員，黃智宏等
4 人亦為派下員等情，並提出讓渡證、臺灣民事習慣調查報告為憑，惟該讓渡證僅為被告所有土地上房屋之買賣契約，並非派下權讓與契約，不足以推認黃崗松為派下權人，亦不足認定黃智宏等4 人、原告均為被告之派下權人云云，經查：
⑴查系爭讓渡證之內容略為「一、標示老東勢段484 號黃能學
祭祀公業（代管人）黃有發。茲為鄙人所有前開地號祭祀公業應分配之額，即祖堂南邊通路外原有古井前面二間房屋，
. . . 建地約20坪，出讓與房內人黃崗松使用。. . . 二、該祭祀公業事後如要分割時，應無條件將該二間之所有權移轉與承讓人黃崗松，. . . 。出讓人黃英俊、黃英敏、黃英輝（簽名、蓋章）」等語（臺灣高等法院高雄分院105 年度重上字第101 號卷二第251 頁），即黃英俊、黃英敏、黃英輝書立讓渡證，將其等對於系爭土地權利範圍含其上房屋均讓與黃崗松，並稱黃崗松為房內人。且祭祀公業之派下權僅能於派下員間互為讓與，有臺灣民事習慣調查報告為憑（臺灣高等法院高雄分院105 年度重上字第101 號卷三第71頁），讓渡證所載情事，亦與上述民事習慣相符，原告以此主張黃崗松為被告之派下員，應屬有據。
⑵被告雖另抗辯：系爭讓渡證係房屋買賣契約而非派下權持份
之移轉，惟依前揭讓渡證之內容觀之，讓渡之標的：「為祭祀公業應分配之額」，其讓渡權利內容不只房屋，並包括建地約20坪，有前揭讓渡證在卷可稽。且系爭讓渡證上所載老東勢段484 號（即屏東縣○○鄉○○○段○○○ ○號土地），亦為被告之唯一財產，有祭祀公業黃能學不動產清冊在卷可參（見本院卷第29頁），況黃崗松、黃英俊、黃英敏、黃英輝等人倘非派下員，應無法於公業所有土地上建屋，並互稱房內人而移轉前揭484 地號土地上房屋、土地，且於前揭讓渡證內稱前揭移轉之權利為「祭祀公業應分配額」，可見系爭讓渡證之標的，應非如被告所辯，僅房屋之買賣契約，而係「祭祀公業應分配之額」，系爭土地上之前揭房屋僅附隨於祭祀公業應分配額，一併隨同移轉，以此觀之，原告以系爭讓渡證為據，主張黃崗松為被告之派下員等語，堪信為實在，至被告辯稱系爭讓渡證僅為房屋買賣契約，非派下權之讓與云云，顯與前揭讓渡證之文義不符，並無可採。
⑶按本條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。
無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子），祭祀公業條例第4 條規定定有明文。查黃崗松為被告之派下員，既如前述，又黃崗松係00年00月00日出生、78年3 月30日死亡，有戶籍謄本可查（見臺灣高等法院高雄分院105 年度重上字第101 號卷一第433 、463 頁），系爭土地於明治39年（即民前6 年）10月11日保存登記於被告名下，亦有登記謄本可稽（見本院卷第31頁），黃崗松出生時，被告已經設立，黃崗松顯非被告之共同設立人，僅係繼受取得派下權，應可認定。至於黃崗松之派下權應溯源至第幾世祖先，因年代久遠，已難查考，惟黃崗松父親黃榮傳係明治16年（即民前29年）00月0 日出生，黃榮傳父親黃德豐係嘉永6 年（即民前58年）00月00日出生、明治40年（即民前5年）11月16日死亡，有戶籍謄本足考（見臺灣高等法院高雄分院105 年度重上字第101 號卷一第423 、427 頁），則系爭土地保存登記時，黃崗松祖父黃德豐仍生存，黃榮傳尚未繼承黃德豐所遺財產，幾無可能由黃榮傳與其他設立人共同設立以黃能學為享祀人之祭祀公業，是黃崗松之派下權，非僅係源自黃榮傳而已，應尚可追溯至黃德豐。黃德豐生有二子長子黃榮傳，次子黃發傳。黃榮傳生三子長男黃旭松、次男黃崗松、三男黃森松，黃旭松生二子，長男為原告黃曛霖、次子黃敬益（於96年11月26日死亡），其男系繼承人為原告黃世哲、黃世逸、黃世杰3 人，三男黃松森亦於96年11月19日死亡，其子即原告黃欣中。黃發傳生有四子，長男黃勤旺、次男黃連登（出養）、三男黃盛松、四男黃坤松；原告黃曛良為長男黃勤旺之養子；原告黃木林、黃政林、黃子宴、黃鳳英、黃瑞英、黃全英均為四男黃坤松之子女（見本院卷第99頁繼承系統表、第143 、第147 頁至第153 頁之戶籍謄本）。依被繼承人黃德豐之繼承系統表、戶籍謄本所載（見本院卷第99頁至第153 頁）除原告黃子宴、黃鳳英、黃瑞英、黃全英（下稱原告黃子宴等4 人）外，其餘原告均為黃德豐之男系子孫，依前揭祭祀公業條例第4 條第1 項規定，均得繼受黃德豐之派下權。
⑷按本條例施行後（按祭祀公業條例係於97年7 月1 日施行）
，祭祀公業及祭祀公業法人之派下員發生繼承事實時，其繼承人應以共同承擔祭祀者列為派下員，祭祀公業條例第5 條定有明文。查原告黃子宴等4 人，亦為黃德豐孫輩黃坤松之女性繼承人，且其等被繼承人黃坤松係於103 年5 月30日死亡，即於祭祀公業條例施行後死亡，依前揭規定，原告黃子宴等4 人身為黃坤松之女性繼承人，雖非黃德豐之男系子孫，倘有共同承擔祭祀之行為，亦得列為被告之派下員，惟原告黃子宴等4 人就其等有共同承擔祭祀一事，未能舉證以實其說，且其等之派下員資格復為被告所否認，自難徒以其等為黃德豐一房之子孫，即遽認其等有共同承擔祭祀之行為，而為被告之派下員。準此，原告黃子宴等4 人主張其等亦為被告之派下員云云，尚難認為可採。
2.承上所述，原告黃曛霖、黃世哲、黃世逸、黃世杰、黃欣中、黃曛良、黃木林、黃政林均為被告之派下員，至原告主張：原告黃子宴等4 人為被告之派下員，則無可採，準此，原告主張原告黃曛霖、黃世哲、黃世逸、黃世杰、黃欣中、黃曛良、黃木林、黃政林就被告有派下權，洵屬有據，至原告黃子宴等4 人有派下權云云，則無可採。
五、從而，原告本於前揭原因事實，起訴請求確認原告就被告有派下權存在一節，關於原告黃曛霖、黃世哲、黃世逸、黃世杰、黃欣中、黃曛良、黃木林、黃政林部分為有理由，應予准許，其餘原告黃子宴等4 人部分則為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與證據資料，核與本件判決結果不生影響，爰不一一加以論述，併予敘明。
七、據上論結，原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第79條，判決如主文。中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
民事第三庭 法 官 林綉君正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 5 月 9 日
書記官 洪韻雯