臺灣屏東地方法院民事判決
108年度簡上字第101號上 訴 人 陳慧霙訴訟代理人 吳佳霖被 上訴 人 洪貴美訴訟代理人 李衍志律師
參 加 人 祭祀公業方生法定代理人 方富民受 告 知訴 訟 人 尤恒吉法定代理人 林麗珍受 告 知訴 訟 人 尤信博
白美足兼上列一人訴訟代理人 尤炳森受 告 知訴 訟 人 陳怡宏上列當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國108 年
7 月29日本院潮州簡易庭107 年度潮簡字第265 號第一審判決提起上訴，被上訴人並為訴之變更，本院於110 年12月1 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文變更之訴駁回。
第二審訴訟費用由被上訴人負擔；參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審以其所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○號土地( 以下同段土地均以系爭○○地號土地稱之) 係屬袋地，無適宜之方法聯外通行，訴請確認就上訴人所有系爭1161之1 地號土地如附圖一所示編號丙部分面積300.9 平方公尺有通行權存在，並應容忍被上訴人於該部分土地鋪設柏油或水泥路面通行。嗣於上訴人提起上訴後，被上訴人變更為請求確認其就上訴人所有系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺有通行權存在，並應容忍被上訴人開設碎石級配道路以為通行。被上訴人所為訴之變更，業經上訴人於民國109 年7 月28日準備程序表示同意，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項準用同法第446 條第
1 項前段規定，於法自無不合，應予准許。又被上訴人所為訴之變更既屬合法，則原訴可認為已因撤回而終結，第一審就原訴所為之裁判亦當然失其效力，本院應僅就變更後之新訴為裁判，先予敘明。
二、被上訴人主張：系爭1157地號土地為伊所有，相鄰之系爭1161之1 地號土地則為上訴人所有。系爭1157地號土地因無適宜之方法聯外通行而屬袋地，依民法第787 條第1 、2 項規定，伊得請求通行系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺，以至公路。又為使系爭1157地號土地得以順利通行，依民法第788 條第1 項規定，伊亦得請求上訴人容忍其開設碎石級配道路以為通行等情，並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人所有系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺，有通行權存在。
㈡上訴人應容忍被上訴人開設碎石級配道路以為通行。
三、上訴人則以：系爭1157地號土地尚得經由西側通行系爭1154、1155地號土地如附圖三所示編號己部分面積共265.01平方公尺，以銜接系爭1148地號土地上之屏東縣○○鎮○○路，或向臺灣屏東農田水利會( 109 年10月1 日改制為行政院農業委員會農田水利署屏東管理處，下稱屏東農田水利會) 申請在系爭1139地號土地之水溝上架設橋涵，銜接東邊之屏東縣○○鎮○○路，抑或通行系爭1158、1159地號土地如附圖四所示編號庚部分面積共252.17平方公尺，以銜接大埔路。
此三通行方案均為鄰地損害較少之處所，被上訴人主張通行伊所有系爭1161之1 地號土地，於法不合。又伊所有系爭1161之1 地號土地為一般農業區農牧用地，如欲興建農舍，土地面積至少必須達0.25公頃( 即2,500 平方公尺) ，系爭1161之1 地號土地乃合併自系爭1161之2 地號土地，其合併之目的，即係為將來興建農舍之用，面積適為2,500.06平方公尺，倘以如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺供被上訴人通行，恐將不符農業用地興建農舍辦法之規定，致伊無法再合法興建農舍。且若鋪設碎石級配道路，恐違區域計畫法第15條授權制訂之「非都市土地使用管制規則」，而生刑罰或行政罰之問題，亦將造成伊無法申請興建農舍。況系爭1161之1 地號土地地勢較系爭1157地號土地高出甚多，如准通行易造成土石崩落，尤見通行系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺，並非損害最少之處所及方法等語，資為抗辯，並聲明：變更之訴駁回。
四、參加人陳稱：伊祭祀公業全體派下員均反對被上訴人通行系爭1158、1159地號土地如附圖四所示編號庚部分面積共252.17平方公尺，蓋倘供被上訴人通行，將使系爭1159地號土地一分為二，難以利用，不僅影響伊祭祀公業之祭祖活動，破壞祖墳風水，亦必導致土地價值嚴重減損，因此伊祭祀公業不同意以系爭1158、1159地號土地供被上訴人通行等語。
五、受告知訴訟人白美足、尤炳森、尤信博則以：其等不同意被上訴人通行其等所共有系爭1154地號土地，蓋倘供被上訴人通行，將會導致共有人利用土地之不便等語。受告知訴訟人陳怡宏則以：伊不同意被上訴人通行伊所有系爭1161地號土地，系爭1161土地原係伊父陳榮泉所有，前此曾向屏東農田水利會申請於系爭1139地號土地上架設一橫向橋涵以為通行，被上訴人亦可申請於系爭1139地號土地上架設橋涵以為通行，無須通行系爭1161地號土地等語。
六、兩造不爭執事項：㈠系爭1157地號土地為被上訴人所有，其西側依序為受告知訴
訟人白美足、尤炳森、尤信博等人所共有系爭1154地號土地及受告知訴訟人尤恒吉所有系爭1153地號土地，西北側為訴外人方知高、黃生、李清吉所共有系爭1156地號土地，北側為參加人所有系爭1150、1158、1159地號土地，東北側為上訴人所有系爭1161之1 地號土地，東側為訴外人陳惠倫所有系爭1161之3 地號土地，東南側為受告知訴訟人陳怡宏所有系爭1161地號土地，南側為屏東農田水利會所有系爭1139地號土地，其現況為上開土地所環繞，與公路並無適宜之聯絡，而屬袋地。
㈡系爭1161之1 地號土地為一般農業區農牧用地，面積為2,50
0.06平方公尺，由上訴人出租予第三人，於108 年5 月9 日勘測時如附圖一所示編號B 部分上有第三人設置之鐵皮屋及車道，而於109 年2 月6 日勘測時無新增之地上物。
㈢系爭1161、1161之1 、1161之3 地號土地與系爭1157地號土
地接壤處，有1.5 至2 公尺之高低落差，並設有混凝土造擋土牆。
七、本件之爭點為：㈠被上訴人請求確認就系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺有通行權存在，有無理由？㈡被上訴人請求上訴人容忍其在前開通行範圍開設碎石級配道路，有無理由？茲論述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1項、第2 項前段分別定有明文。又民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104 年度台上字第256 號判決意旨參照）。
㈡本件被上訴人主張其得通行上訴人所有系爭1161之1 地號土
地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺；上訴人則辯稱：被上訴人應通行其他鄰地損害較少之處所，被上訴人主張通行其所有系爭1161之1 地號土地，於法不合等語。經查，系爭1157地號土地為被上訴人所有，其西側依序為受告知訴訟人白美足、尤炳森、尤信博等人所共有系爭1154地號土地及受告知訴訟人尤恒吉所有系爭1153地號土地，西北側為訴外人方知高、黃生、李清吉所共有系爭1156地號土地，北側為參加人所有系爭1150、1158、1159地號土地，東北側為上訴人所有系爭1161之1 地號土地，東側為訴外人陳惠倫所有系爭1161之3 地號土地，東南側為受告知訴訟人陳怡宏所有系爭1161地號土地，南側為屏東農田水利處所有系爭1139地號土地，其現況為上開土地所環繞，與公路並無適宜之聯絡等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、現場照片等件在卷可參，復經原審及本院先後會同屏東縣恆春地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑( 見原審卷第101 至119 頁、第122頁、第167 至169 頁、第171 至172 頁、第219 至221 頁；本院卷一第327 至355 頁、第371 至373 頁；本院卷二第35
7 至371 頁、第375 頁、第385 頁) 。是上訴人主張系爭1157地號土地為袋地，其對於周圍土地有通行權存在，應屬有據。
㈢系爭1161之1 、1161之3 及1161地號土地均連接東側之屏鵝
公路( 即省北路) ，且與系爭1157地號土地接壤處，有1.5至2 公尺之高低落差，並設有混凝土造擋土牆；系爭1161之
1 地號土地為一般農業區農牧用地，面積為2,500.06平方公尺，由上訴人出租予第三人，於108 年5 月9 日勘測時如附圖一所示編號B 部分上有第三人設置之鐵皮屋及車道，而於
109 年2 月6 日勘測時無新增之地上物等情，為兩造所不爭執，堪認為真實。又系爭1161之3 及1161地號土地現由陳惠倫及受告知訴訟人陳怡宏出租予訴外人楊雅聰經營賽車場所用( 租賃期限自105 年5 月1 日起至111 年10月31日止) ，目前系爭1161之3 、1161地號土地上有賽車場，而系爭1161之1 地號土地大致無地上物；系爭1159地號土地西側有圍牆、平房及鐵皮屋，而系爭1158、1159地號土地一部分雜草叢生，該2 筆土地北側鄰接屏東縣○○鎮○○路；系爭1139地號土地，其上有寬約2.75至3.2 公尺供排水使用之水溝，其東側靠近屏鵝公路部分，經舖設鋼筋混凝土水溝蓋，長約16.5公尺；系爭1154地號土地北側為系爭1155地號土地，系爭1154、1155地號土地目前均雜草叢生，而系爭1155地號土地西側之系爭1148地號土地上有寬約4 公尺之柏油道路，現為供公眾通行之道路，可經由該柏油道路聯外通行等情，有農業用地租賃契約書、屏東縣恆春鎮公所109 年12月24日恆鎮建字第109325114400號函文在卷可參，並經本院會同屏東縣恆春地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖及拍攝現場照片可憑( 見原審卷第101 至119 頁、第122 頁、第167 至169 頁、第171 至172 頁、第219 至
221 頁；本院卷一第327 至355 頁、第371 至373 頁、第38
9 至391 頁；本院卷二第295 頁、第357 至371 頁) 。是本件系爭1157地號土地可能之聯外通行路線，分敘如下：
⒈經由系爭1139地號土地之排水溝通行至東側公路：
系爭1139地號土地上有寬約2.75至3.2 公尺供排水使用之水溝，如其上未架設橋涵或鋪設鋼筋混凝土水溝蓋，難以通行，而經本院就系爭1157地號土地所有人得否申請在系爭1139地號土地架設橋涵或於其上鋪設鋼筋混凝土水溝蓋以供汽車通行使用乙節，函詢屏東農田水利會，據其函復略以：前述水利建造物有關通行部分申請為僅供橫向橋涵、版橋跨越、非供縱向通行使用，案述「鋪設鋼筋混凝土水溝蓋以供汽車通行使用」及來函附件圖示著色範圍顯有縱向通行使用之意，與本會水利建造物申請原則不符等語( 見本院卷二第107頁) ，則經由系爭1139地號土地之排水溝通行至東側公路，已無可能。上訴人及受告知訴訟人陳怡宏所稱：被上訴人得向屏東農田水利會申請在系爭1139地號土地之水溝上架設橋涵，以銜接東邊之公路云云，即非可採。
⒉經由系爭1161之1土地通行至屏鵝公路：
被上訴人請求確認就系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺有通行權存在，該通行方案固較如附圖一所示編號丙部分面積300.9 平方公尺之通行方案，路線較筆直，且面積較小。惟上訴人辯稱：系爭1161之1土地面積僅2,500.06平方公尺，倘將如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺供被上訴人通行，將不再符合農業用地興建農舍辦法之規定，以致無法合法興建農舍等語，經本院函詢屏東縣政府結果，據其檢附行政院農業委員會答覆略以：「二、……土地所有權人申請興建農舍，係為從事農業經營之必要始得申請興建農舍，即整筆農業用地均須以自用為原則，不得有部分土地供他人使用之情形……三、……倘係供農舍通行之通道或放流水排放相關設施，皆屬農舍之附屬設施，應計入農舍用地面積10% ，即無上開辦法申請農路、農田灌溉排水設施容許使用規定之適用……四、……依據農業用地興建農舍辦法第2 條第1 項第5 款規定，申請興建農舍之農業用地應確供農業使用，故不得作與農業經營無關之使用，亦不得違反土地使用管制等相關規定，倘設置與農業經營無關之構造物( 如鋪設柏油、水泥等) ，致農業用地有部分作非農業使用之情形，即違反前開申請農舍之規定。」有屏東縣政府109 年1 月20日屏府農企字第00000000000號暨所附行政院農業委員會109 年1 月13日農企字第1090200672號函在卷可憑( 見本院卷一第319 至320 頁) 。系爭1161之1 地號土地為一般農業區農牧用地，其面積僅2,500.06平方公尺，符合申請興建農舍所需農業用地面積0.25公頃之最低標準，其農舍用地面積最多約為250 平方公尺，而如附圖二所示編號戊部分面積高達299.72平方公尺，倘於申請興建農舍前該部分供他人通行使用，依前揭函文內容所示，恐有遭主管機關否准申請之可能，則對系爭1161之1 地號土地之利用，即顯有影響。上訴人辯稱倘將如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺供被上訴人通行，恐不再符合農業用地興建農舍辦法之規定等語，並非毫無依據。
⒊經由系爭1161地號土地通行至屏鵝公路：
系爭1161地號土地經受告知訴訟人陳怡宏出租予楊雅聰經營賽車場所用( 租賃期限自105 年5 月1 日起至111 年10月31日止) ，現雖有楊雅聰所設置如屏東縣恆春地政事務所107年7 月12日複丈成果圖所示編號C 賽車跑道及編號B 鐵皮屋，惟屏東縣政府已於106 年9 月27日，以楊雅聰未經申請核准，即擅自在系爭1161地號土地上設置鐵皮屋及其他附屬設施作賽車場使用，違反區域計畫法第15條、非都市土地使用管制規則第6 條規定為由，對楊雅聰處以罰鍰新臺幣6 萬元，有土地租賃契約書、屏東縣政府106 年9 月27日屏府地用字00000000000 號函在卷可參( 見原審卷第67至69頁反面；本院卷二第91至92頁、第339 至340 頁) 。是該賽車跑道及鐵皮屋之設置即非適法。如自系爭1157地號土地東南側沿系爭1161地號土地南側地界劃出寬3 公尺往東側屏鵝公路延伸之通行範圍，至多僅須拆除少部分之賽車跑道，且毋庸拆除該鐵皮屋，而前開通行範圍雖未經測量面積及繪製土地複丈成果圖，然系爭1161之1 、1161之3 及1161地號土地略成北寬南窄之梯形形狀，前開通行範圍之面積顯然小於如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺，被上訴人亦具狀陳稱前開通行範圍面積僅約146.2 公尺，乃對周圍地損害最少之處所及方法等語( 見本院卷二第325 頁、第335 頁) ，堪認此通行方案確為損害較少之處所及方法。
⒋經由系爭1154、1155及同段1148地號土地上之柏油道路通行至公路：
系爭1157地號土地西側為系爭1154地號土地，該地北側為系爭1155地號土地，系爭1154、1155地號土地現況雜草叢生，而同段1155地號土地西側之系爭1148地號土地上有寬約4 公尺之柏油道路，現為供公眾通行之道路，可經由該柏油道路聯外通行等情，業如前述，則自系爭1157地號土地通行如附圖三所示編號己部分面積共265.01平方公尺，再通往前開柏油道路以銜接公路，尚無不便，且其通行面積顯然小於如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺，亦為損害較少之處所及方法。受告知訴訟人白美足、尤炳森、尤信博雖稱：系爭1154地號土地倘供被上訴人通行，將會導致共有人利用土地之不便云云，然此尚與供通行所造成損害之多寡無關，應不得執此否定其供通行之可能性。
⒌經由系爭1158、1159地號土地通行至大埔路：
系爭1159地號土地西側有圍牆、平房及鐵皮屋，業如前述，苟不拆除前開圍牆、平房及鐵皮屋，即無從通行如附圖五所示編號丁部分面積344.2 平方公尺。又系爭1158、1159地號土地如附圖四所示編號庚部分面積共252.17平方公尺，其通行範圍雜草叢生，並無地上物，與如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺之通行方案相比較，其通行之土地面積較少，路線筆直，亦屬損害較少之處所及方法。至參加人雖稱：系爭1158、1159地號土地如附圖四所示編號庚部分面積共252.17平方公尺，倘供被上訴人通行，將使系爭1159地號土地一分為二，難以利用，不僅影響其祭祖活動，破壞祖墳風水，並導致土地價值嚴重減損云云。惟查系爭1159地號土地雖因如附圖四所示編號庚部分之通行方案，而遭分隔為東、西二塊，但系爭1158、1159地號土地如附圖四所示編號庚部分面積共252.17平方公尺之通行範圍內，並未見地上物，且系爭1158、1159地號土地之面積為2,547.1 及5,203.64平方公尺，供通行之面積僅為62.47 及189.7 平方公尺，所占比例不高，而系爭1159地號土地東、西分隔之二塊土地，形狀均屬完整，面積分別為2,057.09及2,956.76平方公尺，尚屬相當，並不致造成系爭1159地號土地利用之不便，較諸如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺之通行方案，仍不失為損害較少之方案。
⒍綜上，被上訴人所主張通行系爭1161之1 地號土地如附圖二
所示編號戊部分面積299.72平方公尺之方案，與前開系爭1161地號土地南側之通行方案，及系爭1154、1155地號土地如附圖三所示編號己部分面積共265.01平方公尺之通行方案，暨系爭1158、1159地號土地如附圖四所示編號庚部分面積共
252.17平方公尺之通行方案相較，尚非周圍地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人請求確認其就上訴人所有系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺有通行權存在，即屬無據。
㈣按有通行權人於必要時，得開設道路，民法第788 條第1 項
前段定有明文。揆其立法意旨，乃立法者認為欲使土地之所有人，安全行使其通行權，應予以開設道路之權（該條項之立法理由參照）。故如非有通行權之人，自不得依上開規定，請求開設道路。本件被上訴人請求通行系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺，既屬無據，則其依民法第788 條第1 項規定，請求上訴人容忍其開設碎石級配道路以為通行，即亦屬無據，應不予准許。
八、綜上所述，本件被上訴人請求確認其就上訴人所有系爭1161之1 地號土地如附圖二所示編號戊部分面積299.72平方公尺有通行權存在，並請求上訴人容忍其開設碎石級配道路以為通行，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件被上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第86條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 李珮妤法 官 薛全晉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 22 日
書記官 王鏡瑜