臺灣屏東地方法院民事判決 108年度訴字第199號原 告 滙誠第二資產管理股份有限公司法定代理人 鄧翼正訴訟代理人 謝守賢律師被 告 洪惠珍訴訟代理人 陳冠年律師
洪秀峯律師被 告 辛春梅上列當事人間確認抵押權不存在事件，本院於民國108年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告辛春梅未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告洪惠珍（下稱洪惠珍），曾向聯信商業銀行股份有限公司（下稱聯信銀行）借款，迄未完全清償。聯信銀行業於民國92年2月25日將其對洪惠珍之債權、擔保物權及一切從屬權利依金融機構合併法第15條第1項第1款、第18條第3項規定，讓與台灣金聯資產管理股份有限公司（下稱台灣金聯公司），台灣金聯公司再於97年5月16日依民法第297條規定，將上述債權讓與台北國鼎資產管理有限公司（下稱國鼎公司）、國鼎公司復將將上開債權讓與名豐資產管理股份有限公司（下稱名豐公司）、名豐公司再將上開債權讓與伊公司，伊公司並已將前揭債權讓與之事實函知洪惠珍，伊公司已為洪惠珍之債權人。詎洪惠珍以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地所有權應有部分20分之7 （下稱系爭土地）為擔保，於87年10月23日為第三人劉玉瑛（已歿，其繼承人為被告辛玉梅，下稱辛玉梅）設定擔保債權金額為新台幣（下同）350 萬元之抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭抵押權設定迄今已近20年有餘，抵押權人均未行使抵押權，足見系爭抵押權所擔保之債權為虛偽，並不存在，基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失所附麗。又縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其清償期為88年4 月21日，時效亦已完成，而抵押權人未依民法第880 條規定行使抵押權，系爭抵押權自已因除斥期間屆至而消滅，洪惠珍猶怠於行使權利，伊公司為保全債權，自得代位洪惠珍為時效抗辯。爰依民法第242 條、第767 條中段，代位洪惠珍向辛春梅請求塗銷系爭抵押權登記。又系爭抵押權所擔保之債權存在與否並不明確，實已影響伊公司上開債權受償之權利，致伊公司私法上地位有受侵害之危險，伊公司亦得提起確認之訴，確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。為此，爰依民事訴訟法第247 條、民法第242 條、第767 條中段規定提起本訴等語，並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡辛春梅應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：
㈠、洪惠珍部分：伊在設定系爭抵押權之前，因購屋、借款予友人蔣淑惠遭倒帳等因素，致資金調度發生困難，遂請託友人辛麗茹代為籌措資金，於85年7月起至87年7月間，每月均透過辛麗茹，向辛麗茹之姊夫劉玉瑛借款10萬元，並另於86年間再向劉玉瑛借款100 萬元，以清償欠款，累計借款達350萬元後，於87年間因劉玉瑛擔心沒有保障，故要求伊設定系爭抵押權，清償期屆至後伊仍無力清償，故僅於劉玉瑛過世後，陸續以現金償還8 萬餘元予劉玉瑛之繼承人辛春梅等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
㈡、辛春梅部分：辛麗茹是伊妹，劉玉瑛為伊夫，因家中財政於劉玉瑛生前均由劉玉瑛掌管，故伊對借款細節並不清楚，但劉玉瑛過世前曾告知劉玉瑛共借款350萬元予洪惠珍，劉玉瑛死後伊有不斷催促洪惠珍還款，故洪惠珍曾於101年4月29日還款3萬元、嗣後又於102年1至3月間陸續以現金還款5萬多元，迄今尚未還清，故無法塗銷系爭抵押權等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠、洪惠珍曾向聯信銀行借款，迄未完全清償，聯信銀行業於92年2月25日將上開債權讓與台灣金聯公司，台灣金聯公司再於97年5月16日，將上述債權讓與國鼎公司、國鼎公司復將將上開債權讓與名豐公司、名豐公司再將上開債權讓與原告，原告並已將前揭債權讓與之事實函知洪惠珍，原告為洪惠珍之債權人。
㈡、洪惠珍將其所有系爭土地，於87年10月23日設定系爭抵押權予劉玉瑛，劉玉瑛於101年間死亡，系爭抵押權嗣由辛玉梅繼承，並於101年12月11日完成繼承登記。
㈢、系爭抵押權登記之存續期間為自87年10月21日至88年4月21日。
五、本件之爭點為：㈠、系爭抵押權所擔保債權是否存在？㈡、原告請求辛春梅將系爭抵押權設定登記予以塗銷，是否於法有據？茲分別析述如下：
㈠、系爭抵押權所擔保債權是否存在？
1.按確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；當事人主張有金錢借貸關係存在，須就其發生所須具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任（最高法院42年台上字第170號判例、81年度台上字第2372號裁判要旨參照）。次按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若一方就其主張之事實已提出適當之證明，他造欲否認其主張者，即不得不提出相當之反證，以盡其證明之責，此為舉證責任分配之原則，更是民事訴訟法第277條基於「公平原理及誠信原則，適當分配舉證責任」而設其抽象規範之具體展現（最高法院102年度台上字第297號民事裁判意旨參照）。
2.被告辯稱劉玉瑛與洪惠珍間有借貸關係，累計借款共350萬元之事實，業據被告提出板橋信用合作社匯出匯款回執聯（金額共計100萬元，見本院卷第155頁）及證人辛麗茹之證詞為證，依證人辛麗茹於本院證稱：伊與洪惠珍為朋友，並曾一同經營花店、房地產等事業，於76年間洪惠珍購屋並辦理貸款，伊為連帶保證人，嗣後於80幾年間洪惠珍因投資失利，資金出現缺口，無力清償貸款，伊因擔任房貸部分之連帶保證人憂心遭牽連，故代洪惠珍向伊之姊夫劉玉瑛借款，但僅口頭約定，未書立借據，除每月借款10萬元清償貸款外，另曾向劉玉瑛借款100萬元，其中100萬元部分係以匯款方式交付，其餘多以現金交付，迄至87年間累計借款達350萬元，因屆期後仍無力清償，故設定系爭抵押權以為上開借款擔保等語（見本院卷第145頁），前揭辛麗茹之證詞核與被告辛春梅、洪惠珍於本院之陳述大致吻合，前揭所提出100萬元匯款記錄部分，亦與辛麗茹之前揭證詞相符，足見證人辛麗茹之證詞，堪信為真。又依證人辛麗茹之前揭證詞，系爭抵押權所擔保之債權，僅口頭約定，並未簽定書面借據，借款中有部分係以現金交付等語，衡以借貸雙方係以何方式交付金錢，本由其雙方依其等交易習慣自由約定即可，慣於使用現金交易者，所在多有，故原告以此推認被告未能證明有借款交付之事實云云，尚難認為可採，另衡諸劉玉瑛與辛麗茹間有姻親關係，洪惠珍係透過辛麗茹向劉玉瑛借款，劉玉瑛基於與辛麗茹間之情誼，於調借款項時部分以現金交付，故未書立借據，亦未逐筆記載，亦與常情無違。由前揭證據資料，參互以觀，堪認劉玉瑛、洪惠珍間確有上開借款之事實。
3.原告又主張：洪惠珍向劉玉瑛借款何需透過辛麗茹，應可自行與劉玉瑛聯繫借款即可，足見辛麗茹證稱之借款350萬元為其向劉玉瑛所借款項，洪惠珍並非借款人云云，惟查：洪惠珍與劉玉瑛本不相識，透過劉玉瑛之親戚辛麗茹向劉玉瑛借款並取款，尚難認有何背於常情之處，況倘如原告主張：借款人為辛麗茹云云，洪惠珍與辛麗茹僅為朋友關係，洪惠珍本身經濟狀況又欠佳（目前尚積欠原告鉅款），洪惠珍何必以其所有系爭土地為辛麗茹所借款項設定抵押權以為擔保，益見，原告此部分主張不僅未能舉證以實其說，亦與常情有違，尚難認為可採。
4.原告另主張：抵押權人劉玉瑛、及其繼承人辛春梅取得抵押權後，共計長達20餘年未行使抵押權，益見，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，惟查：洪惠珍係透過辛麗茹向劉玉瑛借款，洪惠珍已設定系爭抵押權以為擔保，縱劉玉瑛及其繼承人辛春梅均如證人辛麗茹所稱：憂心實行抵押權不僅需另支出費用，系爭土地又將遭低價拍賣，以致無法取回全部借款，故未就系爭土地實行抵押權等語（見本院卷第147頁），亦屬人情之常，自不得以此否認劉玉瑛、洪惠珍間並無系爭抵押權所擔保之債權存在。
5.綜上，原告雖主張系爭債權不存在，但被告已就其主張有消費借貸關係存在之事實提出匯款記錄、證人辛麗茹之證詞等等證據資料，以為佐證，反觀原告就此並未能舉證以實其說，自難認其主張為可採。
㈡、原告請求辛春梅將系爭抵押權設定登記予以塗銷，有無理由？
1.系爭抵押權所擔保之債權存在，辛春梅並已繼承劉玉瑛之前揭債權，已如前述，則系爭抵押權自無原告所指失所附麗而無效之情形。故原告猶以系爭抵押權所擔保債權不存在為由，主張代位洪惠珍請求辛春梅將系爭抵押權設定登記予以塗銷，自屬無據。
2.至原告另主張縱系爭抵押權所擔保債權存在，其請求權亦已罹於時效，辛春梅未依民法第880條規定行使抵押權，系爭抵押權亦因除斥期間屆至而消滅，洪惠珍怠於行使權利，原告為保全債權，自得代位洪惠珍為時效抗辯，請求辛春梅塗銷系爭抵押權云云。惟：
①按請求權，因15年間不行使而消滅；以抵押權擔保之債權，
其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125 條前段、第880 條定有明文。次按清償期，除法律另有規定或契約另有訂定，或得依債之性質或其他情形決定者外，債權人得隨時請求清償，債務人亦得隨時為清償。消滅時效，自請求權可行使時起算。民法第315 條、第128 條前段分別定有明文。是債權未定清償期者，其請求權之消滅時效應自債權成立時起算（最高法院28年上字第1760號民事判例意旨、
104 年度台上字第255 號民事裁判要旨參照）。復按消滅時效，因左列事由而中斷：. . . 二、承認。. . . ，民法第
129 條第1 項第2 款定有明文。又所稱承認，不限於明示，即默示如一部清償、支付利息等亦屬之。至於由承認所生絕對的中斷消滅時效之效力，與由請求所生中斷消滅時效之效力不同，時效因承認而中斷者，無6 個月內不起訴，視為不中斷之情形（最高法院95年度台上字第549 號判決參照）。
②劉玉瑛與洪惠珍間之消費借貸關係成立於85年至87年間已如
前述，又依系爭土地登記資料所示（見本院卷第45頁），系爭抵押權所擔保之債權清償期為88年4 月21日，依前揭規定，劉玉瑛得請求洪惠珍清償系爭債權之請求權應自88年4 月21日起可行使，並起算其請求權之消滅時效。惟辛春梅於本院陳稱：洪惠珍自101 年4 月29日起至102 年3 月止，陸續清償8 萬餘元（見本院卷第137 頁），核與證人辛麗茹於本院證稱：101 年4 月劉玉瑛往生時，洪惠珍祭拜劉玉瑛時曾清償3 萬元，嗣後陸續清償5 萬2,000 元，共還款8 萬2,00
0 元等語（見本院卷第145 頁）大致吻合，衡以辛春梅雖無就還款部分書立收據以為證，但其陳述核與證人辛麗茹之前揭證詞相符，反觀原告就此亦未能提出反證，以證明洪惠珍未曾清償借款，則依前揭辛春梅之陳述、證人辛麗茹之證詞，洪惠珍既於101 年至102 年間已陸續還款8 萬餘元，堪認洪惠珍已承認系爭債權，依民法第129 條第1 項第2 款、第
137 條第1 項規定，系爭債權請求權之消滅時效應自洪惠珍承認時起中斷並重行起算（即102 年間起算），應於117 年間始罹於時效，迄今未至。又依民法第880 條規定，辛春梅於消滅時效完成後5 年間即122 年間不實行抵押權，系爭抵押權始告消滅，故系爭抵押權目前顯無於系爭債權請求權時效消滅後逾5 年除斥期間不行使之情事。準此，原告主張：
系爭抵押權於前揭債權請求權消滅後逾5 年未行使，因洪惠珍怠於行使權利，其得代位洪惠珍請求辛春梅塗銷系爭抵押權設定登記云云，即屬無據。
六、綜上所述，原告依民事訴訟法第247 條、民法第242 條、第
767 條中段規定，請求確認被告間就系爭抵押權所擔保之系爭債權不存在，並請求辛春梅塗銷系爭抵押權登記，均為無理由，應予駁回。
七、兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後，認不影響判決結果，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 30 日
民事第三庭 法 官 林綉君正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日
書記官 洪韻雯