臺灣屏東地方法院民事判決
108年度重勞訴字第1號原 告 劉光炫訴訟代理人 張鈐洋律師訴訟代理人 陳俊嘉律師被 告 屏東汽車客運股份有限公司法定代理人 郭子義訴訟代理人 湯瑞科律師上列當事人間請求給付薪資等事件，本院於民國111年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新臺幣壹拾壹萬玖仟玖佰肆拾肆元，及自民國一○八年二月一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應提繳新臺幣伍佰捌拾捌元至勞動部勞工保險局所設立原告之勞工退休金個人專戶。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之二，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，但被告以新臺幣壹拾壹萬玖仟玖佰肆拾肆元供擔保後，得免為假執行。
本判決第二項得假執行，但被告以新臺幣伍佰捌拾捌元供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。經查，原告起訴時訴之聲明原為：
㈠被告公司應給付原告新臺幣（下同）678萬4,481元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告公司應提繳2萬7,426元至原告於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）之退休金個人專戶㈢願供擔保，請准宣告假執行。嗣於本院審理中提出之民國110年9月13日辯論意旨狀（見本院卷二第365頁）變更為：㈠被告應給付原告548萬1,429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告應提繳6萬738元至原告於勞保局之退休金個人專戶。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。關於金錢給付部分屬減縮應受判決事項之聲明，請求提繳退休金部分則屬擴張應受判決事項之聲明，依上述規定，應屬合法，先予敘明。
二、原告主張：原告自96年9月20日受僱被告公司擔任市區客運駕駛員，兩造約定原告應按被告公司排定之班表、路線駕駛載運旅客。惟被告公司安排原告工作造成原告經常有嚴重超時工作之情形，導致並無高血壓、糖尿病、高血脂等病史之原告於105年8月26日右側橋腦顱內出血性中風（下稱出血性中風）入住屏東醫院治療，由原告上班之打卡紀錄可知，原告發病前1個月（105年7月27日至105年8月25日）上班實際出勤共約314小時，加班138小時；發病前2個月（105年6月27日至105年7月26日）上班實際出勤共約351小時，加班175小時；發病前3個月（105年5月28日至105年6月26日）上班實際出勤共約354小時，加班178小時；發病前第4個月（105年4月28日至105年5月27日）上班實際出勤共約341小時，加班165小時；發病前第5個月（105年3月29日至105年4月27日）上班實際出勤共約356小時，加班180小時；發病前6個月（105年2月28日至105年3月28日）上班實際出勤共約351小時，加班175小時，經高雄醫學大學附設中和紀念醫院（下稱高醫）認定原告符合職業促發腦血管及心臟疾病（外傷導致者除外）之認定參考指引（下稱系爭參考指引），原告於106年4月24日經鑑定為永久失能。勞保局原以普通傷病失能給付核付原告失能給付計440日共46萬8,336元，嗣勞保局查訪兩造，並參酌高醫診斷證明書，認定原告所患者為職業病，除依職業病失能給付標準補發220日失能給付23萬4,168元外，並撤銷原普通傷病失能給付之核定，足見原告所受出血性中風為職業病，係因被告違反勞動基準法（下稱勞基法）相關規定致原告嚴重超時工作所致。又被告公司前核定原告自106年1月1日起至106年12月31日留職停薪，惟被告公司於107年5月22日以原告留職停薪期滿未申請復職或繼續留職停薪或辦理請假手續，即認原告已自107年1月1日起離職，並於107年5月29日將原告退保，惟原告出血性中風既為職業災害所受之傷害，且原告現仍接受治療，被告公司自不得於原告醫療期間終止勞動契約，被告公司於107年5月22日以存證信函通知原告勞動契約已於107年1月1日終止，其終止顯不合法，原告爰以起訴狀繕本送達被告公司即108年1月31日為終止勞動契約之意思表示，並依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條規定請求資遣費19萬4,231元，依勞基法第24條第1項第1、2款規定請求103年9月1日起至105年8月25日止之加班費79萬6,800元，依勞基法第59條第1項第2款規定請求薪資補償50萬9,532元。復因被告公司於原告職災傷病期間之105年12月1日，將原告原先之投保薪資4萬100元調降為3萬300元，以致原告本得向勞保局領得之失能給付為87萬2,520元，因被告公司違法調降之結果，導致勞保局僅給付70萬2,504元之失能給付，故原告依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條第3項規定請求被告公司應賠償17萬16元，且被告公司於原告106年1月1日起即未再提撥退休金，是被告公司除應補提撥105年12月違法調降薪資之退休金差額588元外，尚應再提撥106年1月1日起至原告終止勞動契約即108年1月31日止之退休金6萬150元，爰依勞退條例第14條第1項、第31條第1項規定請求被告公司應提撥6萬738元至原告之退休金個人專戶。再者，被告公司違反勞基法之規定使原告嚴重超時工作，導致原告罹患出血性中風之職業病，被告公司應依民法第184條第1項規定負損害賠償責任，為此原告爰依侵權行為之法律關係請求被告公司賠償勞動能力減損之損害181萬850元及精神慰撫金200萬元。並聲明：㈠被告公司應給付原告548萬1,429元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡被告公司應提繳6萬738元至原告於勞保局之退休金個人專戶。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告公司則以：高醫診斷證明書及勞保局認定原告罹患之出血性中風為職業病，僅係依據原告提出之孜勤卡，以每日首班車發車時間及末班車之截止時間為形式上推定原告之工作時間，惟原告實際之駕駛工時大部分僅在每日8小時以內，班次間之空檔時間為原告之休息時間，完全不受被告公司之指揮監督，此段時間自不得計入工時，原告於105年8月26日發病前6個月內之駕駛工時及休假尚屬正常，並無超時工作符合系爭參考指引之情形。再者，原告長期有吸菸習慣，另依原告所作之健康檢查顯示，原告在膽固醇、三酸甘油脂及血壓方面，指數均有過高情形，是原告本身之健康狀況及不良習慣，均與其罹患出血性中風較有關連，故原告所受之傷病僅為普通疾病，並非工作過勞所引起之職業病，其請求職業災害補償金、失能給付差額及依侵權行為之法律關係請求勞動能力減損及精神慰撫金之賠償，並無理由。又被告公司於106年1月1日准予原告留職停薪至106年12月31日止，原告於留職停薪期間屆滿前並未申請復職，故自屆滿日起即視為離職，則原告再請求被告公司給付資遣費及離職後再提繳6%退休金，亦均無理由。另原告將班次間之空檔時間（即休息時間）計入工時，進而請求加班費，此部分請求亦顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、本件不爭執事項（見本院卷二第404至406頁）：㈠原告曾於96年9月20日受僱被告公司擔任市區客運駕駛員，投
保薪資為2萬6,400元，於97年4月30日離職。另原告又自98年1月5日起再度受僱被告公司擔任市區客運駕駛員之工作，投保薪資仍為2萬6,400元，至105年5月1日投保薪資已調整為4萬100元，再於105年12月1日調降為3萬300元，被告公司於107年5月29日將原告退保，退保時之投保薪資為3萬300元，有勞工保險被保險人投保資料表在卷可稽（見本院卷一第123頁）。
㈡原告於105年8月26日因右側橋腦顱內出血性中風而入住屏東
醫院治療，原告因上開病症經勞保局失能評估為中重度失能，無法不依賴協助而獨立行走及照料自身所需，屬永久失能，此有高醫診斷證明書、勞工保險失能診斷書在卷可參（見本院卷一第125 、127頁）。
㈢原告向勞保局申請失能給付，勞保局審查後先認原告符合失
能給付標準附表第2-4項第7等級普通傷病失能給付條件，按診斷永久失能之當月起前6個月平均月投保薪資3萬1,933元（平均日投保薪資1,064.4元）發給440日失能給付共46萬8,336元；嗣原告再向勞保局表示其符合系爭參考指引，經勞保局於106年10月24日、106年11月2日訪查兩造，重新審查後認原告符合系爭參考指引所患係屬職業病，失能程度仍符合上開附表第2-4項第7等級，職業病給付標準為660 日，扣除前已領取之普通疾病440日，再補發220日職業病失能給付計23萬4,168元，此有勞保局106年5月15日保職核字第106031010417號函、106年11月29日保職失字第10660432520號函在卷可參（見本院卷一第131、133至134頁）。
㈣原告以因「腦幹腦內出血、急性呼吸衰竭經氣管內管插管」
、「腦幹出血併左側肢體障礙」住院，依勞保條例第34條規定申請職業傷害補償費，原告先請領普通疾病傷病給付4萬5,388元，嗣再以同一傷病係因工作所致為由，申請105 年8月29日至107年1月5日期間共495日職業病傷病給付，勞保局以原告平均日投保薪資1,315.6元之70%發給365日，逾1 年之給付期間改按50%發給130日，合計共42萬1,651元發給原告（含上開4萬5,388元）。原告再以「腦出血併左側肢體障礙」繼續申請107年1月6日至107年8月25日期間職業病傷病給付，經勞保局核定按原告平均日投保薪資1,315.6元之50%發給232日共15萬2,610元，有勞保局107年3月19日保職簡字第107021008844號函、107年10月16日保職簡字第107021157990號函在卷可參（見本院卷一第165至168頁）。㈤原告向被告公司申請自106年1月1日起至106年12月31日止留
職停薪，經被告公司核准，被告公司並通知原告留職停薪期滿前10日應依規定申請復職，否則自留職停薪期滿之翌日起視同離職，被告公司不另發通知，嗣被告公司於107年5月22日以存證信函向原告表示，原告於留職停薪期滿未申請復職，或繼續申請留職停薪或辦理請假，視同原告已自107年1月1日起離職，被告公司並於107年5月29日將原告退保，有被告公司106年1月12日屏客字第1060000084號函、屏東歸來郵局27號存證信函在卷可稽（見本院卷一第137、139至140頁）。
㈥原告於105年8月26日發病前6個月之實際駕駛時間如被證三至五所示（見本院卷一第237至338頁）。
㈦原告提出之駕駛仕業表其中34仕業未駕駛時間（即原告主張
之超時加班，被告抗辯為休息時間）為6小時、35仕業表未駕駛時間為6小時、36仕業表未駕駛時間為5小時，被告公司每小時補貼28元，有仕業表在卷可參（見本院卷一第475頁）。
㈧被告公司於94年8月2日經勞資會議協議後，決議關於駕駛員
班次與班次間之空檔時間不予計算工時；又於102年2月19日再度做班次與班次間之空檔時間不予計算工時之決議，有94年8月2日及102年2月19日勞資會議會議紀錄在卷可參（見本院卷二第25、27頁）。
五、本件爭執事項（見本院卷二第406至407頁）：㈠行車班次間之空檔時間（被告抗辯係原告之休息時間，原告
則稱之為待命時間），是否屬原告之工作時間?㈡原告於105年8月26日罹患右側橋腦顱內出血性中風，是否屬
職業病？㈢原告是否於107年1月1日起即自願離職？㈣原告請求資遣費19萬4231元、加班費79萬6800元、薪資補償5
0萬9532元、職業傷病失能給付差額17萬16元及提撥6萬738元至原告於勞保局之退休金個人專戶，並請求勞動能力減損181萬850元、精神慰撫金200萬元，是否有理？
六、本院之判斷：㈠行車班次間之空檔時間（被告抗辯係原告之休息時間，原告
則稱之為待命時間），是否屬原告之工作時間?
1.所謂工作時間，一般係指勞工於雇主指揮命令下受拘束之時間，此定義乃在於說明勞工如處於雇主指揮命令下，但未實際服勞務之待命時間，亦應包括於工作時間之範圍內，亦即勞工處於雇主指揮監督支配下受拘束之狀態，而雖未實際提供勞務，但雇主得隨時要求其提供與正常工作時間相同之勞務，或至少提供之密度僅略低於正常工作時間之勞務（如備勤時間，雖未執行工作內容，但隨時有工作之需要）。至於勞工於雇主指揮命令下實際有提供勞務之時間，通稱為實際工作時間，並不包括休息時間在內，因此計算工作時間之內涵，可以說是實際工作時間與待命工作時間之合計。但勞工在工作一定時間後，需有休息時間（勞基法第35條參照），而休息時間係指勞工得自由活動，不受雇主指揮監督支配之時間，故休息時間並非工作時間。
2.經查，被告公司之高樹站站長邱國昌到庭證稱：被告公司駕駛員的工作內容是依事業表（應指仕業表）所定的時間在跑，若仕業表排定車次與車次間有休息時間，駕駛員可以做自己的事情，時間到時再來開車，開到仕業表所定最後車次就收班各自回家，發車前例如10點發車，司機大概9點50分就要將車子開到總站，於10點發車，司機有規定車子里程數到時，才會去保養，行前需要巡視，清潔車輛約30秒時間而已，看有無垃圾，若有，就拿到垃圾桶丟，車子約2天加一次油，加油時間約1、2分鐘，最後一班次結束後，司機要填寫報表，在外站不用繳零錢桶，回屏東總站就要繳零錢桶，但都要整理收的票券，點算票券約1至2分鐘，班次空檔時駕駛員多在休息，也可以外出，並不需要向我們報備，只要他們趕得上下一班發車的時間即可等語（見本院卷一第447至448頁）；被告公司之駕駛員陳宏智證稱：每日工作內容發車前半小時，我們都有固定的責任車，我們都是在前一天收班前就已經清潔，並做好報表，所以發車前並不需要再做任何準備，班次的空檔時間就休息，若住附近就會回家休息，若住遠，公司有休息室可供休息。公司並沒有規定我們要做任何事。加油2天加1次，約花1至2分鐘；車子清潔每班車到站時整理約5分鐘；洗車每週洗2次，每次洗車時間約7分鐘；車子保養，車子若有問題可以隨時進廠保養，2級保養約4至6千公里做一次，2級保養約20分鐘，超過20分鐘，公司會叫我們換車開，保養是利用班次與班次間的空檔時間；繳錢桶每天繳一次；驗車是先到站內保養廠檢查後再開到外面的驗車廠驗車，約1年1次，每次驗車約花20分鐘；整理票券看個人習慣，若每天收班才做要花半小時，若每班車都整理大約3分鐘；寫報表約5分鐘，空檔時間1小時補貼28元，因為現在大多使用電子刷卡，所以整理票券一天總共約花10分鐘等語（見本院卷一第451至453頁）；駕駛員蔡旺龍證稱：出車前要檢查機油、水等，因為我們都是開自己車，所以久久才會去檢查，檢查需花約10分鐘左右，空檔時間很短，大都是去上廁所、洗臉就又要開下一班車，若空檔時間較長，我就會回家休息一下，空檔時間公司不會規定我們要做何事，這是我們自己的休息時間。加油2天加1次花3至5分鐘；車子清潔外部清潔約花7分鐘，再擦車子的話總共要花20至25分鐘，內部清潔是收班時，我會將垃圾撿好下班，約花2分鐘；車子保養約4至6千公里保養1次，保養時我們會換預備車開，2級保養約花5分鐘，定期保養花比較長的時間從上午到下午；繳錢桶約花2分鐘；驗車的車程來回約花20分鐘，驗車時間不一定；我們現在沒有在整理票券，我們只要算電腦票即可，只要利用等紅綠燈的時間即可算好；我是利用等紅燈的時間寫報表，約3分鐘左右等語（見本院卷一第456至457頁），另駕駛員許智乾亦證稱：班次間的空檔時間公司沒有硬性規定，由我們自行規劃，自由發揮，不用待在公司等語（見本院卷二第186頁），駕駛員林秋金證稱：空檔時間要清潔車輛，若沒有問題就回休息室休息，有事也可以離開公司等語（見本院卷二第192頁），依上開證人證述可知，班次間之空檔時間可由駕駛員個人自行運用，不受被告公司之指揮監督，駕駛員僅需在下1班次前到站完成該班次出車之準備即可，在排定之班次所載應到時間前，駕駛員並無提供勞務之必要，由駕駛員自行規劃運用即可。參以被告公司提出之行車憑單（見本院卷一第259至338頁），班次間之空檔時間短者約有20至30分鐘，長者達2.5小時，此段時間被告公司並未強制原告須隨時聽命行事，不得擅自離開，亦即並無所謂強令原告須受被告公司指揮監督而處於隨時會提供勞務之狀態。又駕駛員雖會利用休息時間為車輛保養、驗車、加油、車輛清潔、整理票券、填寫報表等工作，惟車輛保養時間約20分鐘，時間較久則有預備車可替換，驗車則每年1次，1次約20分鐘，加油、車輛清潔、整理票券及填寫報表之時間均花不到10分鐘，足見駕駛員所需使用之時間甚短，而車輛保養、驗車也非駕駛員實際從事該等工作，而係在場等候之時間，因原告在趟次間之時間不負高度之注意程度，以備隨時準備出車之義務，與所謂實際從事工作之時間、備勤時間（即雖未實際上提供勞務，惟由於合理地預期在該段時間內，有相當高的機率必須實際提供勞務）、待命時間（即雖處於隨時準備提供勞務的狀態，然並未實際上提供勞務）有別，顯見縱於空檔時間內提供此項附隨駕駛工作之勞務，亦屬密度極低之勞務，自非屬待命時間。況被告公司亦就空檔時間另供每小時28元之未執勤補貼，每月核實以「延長工時工資」項目給付，有薪津支付表在卷可參（見本院卷一第407頁），難謂完全未給付此類勞務之對價。
3.又被告公司為客運業者，其所屬駕駛員之工作態樣與一般具有固定地點、固定時間之勞工並不相同，且駕駛員之工作時間亦因行駛路線、行駛時為尖峰或離峰時段、是否有交通壅塞及其他不可抗力之因素，而造成工時不易掌握，則被告公司在駕駛員之薪資計算上，為兼顧勞資雙方之權益，自得就其計算方式為規定，且若其計算方式並無違反強制禁止規定或誠信原則時，應有拘束雙方之效力。經查，被告公司前於94年8月2日之勞資會議決議「公司排定之行車仕業表，班次與班次間之空檔休息時間，因公司並未強制要求駕駛員必需留在公司備勤，因此該時間不予列入工時計算」；又於102年2月19日之勞資會議亦再度決議「公司排定之行車仕業表，班次與班次間之空檔休息時間，因公司並未強制要求駕駛員必須留在公司備勤，因此該時間不予列入工時計算；因每個行車仕業排訂之行車時間不一，無法統一訂定駕駛員每日正常工時，同意由公司視實際行車仕業情況彈性延長駕駛員每日正常工作時間外之工作時間，惟不得違反勞基法第30條、第30條之1規定」，有上開勞資會議決議在卷可參（見本院卷二第25、27頁）。另被告公司於97年8月間修正該公司工作規則第24條為「本公司員工每日正常工作時間，視業務需要，並徵得工會同意，分為七小時及八小時；惟每二週工作總時數不得超過八十四小時。前項正常工作時間，經工會或半數勞工同意，得將其二週內一日之正常工作時數，分配於其他工作日，但其分配之時數，每日不得超過二小時。每二週工作時數仍以八十四小時為限。每週工作總時數不得超過四十四小時。其上下班時間得配合季節及實際需要適當調整之。惟因業務需要得依照下列規定延長工作時間，其延長時間為加班，每月延長工時不得超過46小時。」，並送經屏東縣政府核備，此有屏東縣政府97年8月13日屏府勞資字第0970160924號函及工作規則修正條文對照表在卷可參（見本院103年度勞訴字第2號損害賠償等事件卷二第146至147頁）。而以原告於96年9月20日受僱於被告公司，於97年4月30日離職。另原告又自98年1月5日起再度受僱於被告公司，原告受僱在上開勞資會議決議及工作規則修正後，則該勞資會議決議及工作規則之內容應屬勞動契約之一部分，兩造均應受拘束，應認被告公司駕駛員每日正常工作時間為7、8小時，行車班次間隔時間之計算不算入工作時間，亦即不得再將空檔時間另為計算工時，從而，根據可視為勞動契約一部之上開勞資會議決議及工作規則，班次間之空檔時間既不計入工時，性質上即非屬待命時間，而係休息時間。
4.綜上，各行車班次間之空檔時間既非待命時間而係休息時間，自不得計入原告之工作時間。
㈡原告於105年8月26日罹患右側橋腦顱內出血性中風，是否屬
職業病？
1.系爭參考指引其中六、「職業促發腦血管及心臟疾病」的認定、㈡目標疾病認定指引、3.評估工作負荷情形、3.3長期工作過重：評估發病前（不包含發病日）6個月內，是否因長時間勞動造成明顯疲勞的累積。其間，是否從事特別過重之工作及有無負荷過重因子係以「短期工作過重」為標準。而評估長時間勞動之工作時間，係以每週40小時，以30日為1個月，每月176小時以外之工作時數計算「加班時數」（此與勞動基準法之「延長工時」定義不同）。其評估重點如下：3.3.1評估發病前1至6個月內的加班時數：3.3.1.1(極強相關性）發病前1個月之加班時數超過100小時，可依其加班產生之工作負荷與發病有極強之相關性作出判斷。3.3.1.2(極強相關性）發病前2至6個月內之前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之任一期間的月平均加班時數超過80小時，可依其加班產生之工作負荷與發病有極強之相關性作出判斷。3.3.1.3發病前1個月之加班時數，及發病前2個月、前3個月、前4個月、前5個月、前6個月之月平均加班時數皆小於45小時，則加班與發病相關性薄弱；若超過45小時，則其加班產生之工作負荷與發病之相關性，會隨著加班時數之增加而增強，應視個案情況進行評估。
2.原告主張其係因長期工作時間過重以致出血性中風等語，為被告公司所否認。查原告於105年8月26日經診斷為出血性中風，固符合系爭參考指引列舉之「目標疾病」，然依照系爭參考指引對於「長期工作過重」之評估標準以觀，原告固提出孜勤表上所填載之時間表作為工作時數，委請高醫評估其疾病之促發是否與工作相關，而評估結果認發病前第1個月上班實際出勤共約314小時，加班138小時；發病前第2個月上班實際出勤共約351小時，加班175小時；發病前第3個月上班實際出勤共約354小時，加班178小時；發病前第4個月上班實際出勤共約341小時，加班165小時；發病前第5個月上班實際出勤共約356小時，加班180小時；發病前第6個月上班實際出勤共約351小時，加班175小時，符合系爭參考指引，有高醫診斷證明書在卷可參（見本院卷一第37頁）。惟孜勤卡上所載之時間為上午第1班出車至最後1班到站之時間，原告進而主張其每日工作均超過12小時，就超過每日8小時部分即屬延長工時，惟班次間之空檔時間非待命時間，而為駕駛員之休息時間，不得計入工作時間，業經本院認定如上，本院以原告發病前6個月之每日工時統計表（即實際工作時間，見本院卷一第237至257頁）、行車憑單（見本院卷一第259至338頁）上所載發車時間至結束駕駛時間，中間扣除班次間之空檔時間為鑑定基礎，囑託長庚醫院鑑定原告於105年8月26日罹患之出血性中風是否符合系爭參考指引，長庚醫院鑑定結果如下：
計算期間 日數 工作時數 正常工時 加班時數 發病前1個月：105.07.27-105.08.25 30 167 176 －9 發病前2個月：105.06.27-105.07.26 30 191 176 15 發病前3個月：105.05.27-105.06.26 30 188 176 12 發病前4個月：105.04.27-105.05.26 30 190 176 14 發病前5個月：105.03.28-105.04.26 30 190 176 14 發病前6個月：105.02.27-105.03.27 30 180 176 4
原告發病前1個月加班時數負9小時，無超時加班；發病前2至6個月內之月平均加班時數皆無超過80小時，原告發生之出血性中風無法認定與職業災害及工作有關，此有長庚醫院鑑定報告及鑑定補充意見書在卷可參（見本院卷二第299至3
09、345至349頁），從而，原告於發病前6個月內並無明顯長時間勞動及工作負荷過重之情形。
3.從而，由原告發病前6個月之工時計算，本件無法認定原告有長期工作過重之情形，是原告罹患之出血性中風並非職業促發之疾病，非屬職業病。
㈢原告是否於107年1月1日起即自願離職？
1.原告主張被告違反勞基法第14條第1項第6款規定之事由，其以本件起訴狀繕本送達即108年1月31日為終止兩造間勞動契約之意思表示；被告則抗辯係因原告未於106年12月31日留職停薪期滿前10日提出復職申請，故於107年1月1日已視同原告自動辭職。經查，原告因105年8月26日發生出血性中風，經被告公司核給病假、年資假等情，有薪津支付表在卷可參（見本院卷一第407頁），再根據被告公司工作規則第31條四、病假之規定：「普通傷病假超過第一項規定之期限，經以事假或特別休假抵充後仍未痊癒者，得予留職停薪，但留職停薪期間以1年為限」，有被告公司工作規則在卷可參（見本院卷二第441頁），則自105年8月26日至105年12月31日期間，原告請假抵充後仍未痊癒，故自106年1月1日起再申請留職停薪1年，並經被告公司同意等情，有被告公司106年1月12日屏客字第1060000084號函在卷可稽（見本院卷一第137頁）。又依上開被告公司函文表示，留職停薪1年期滿前10日應依規定申請復職，否則自留職停薪期滿翌日起視同離職，從而，依被告公司工作規則第31條四、病假之規定留職停薪期間既以1年為限，期滿前原告自應申請復職，使被告公司知悉原告仍有繼續工作之意願，此亦係出於公司管理所必要，如留職停薪期滿未申請復職，應可認兩造於留職停薪期滿後合意終止勞動契約，兩造僱傭關係即不復存在。
2.查，本件原告未於留職停薪期滿前申請復職，而被告公司之工作規則既規定留職停薪期間以1年為限，被告公司復以上開函文通知原告，並促請原告應於留職停薪期滿前10日申請復職，則原告應已知悉留職停薪期滿前，應辦理復職手續，以使被告公司知悉原告有繼續工作之意願，惟原告並未向被告公司申請復職，當可推知原告有與被告公司終止勞動契約之默示意思表示，亦即兩造間已合意終止勞動契約。準此，兩造間應係於106年12月31日終止兩造間勞動契約，自107年1月1日起兩造即無僱傭關係存在，則原告以被告公司違反勞基法第14條第1項第6款規定為由，主張以本件起訴狀繕本送達即108年1月31日為終止兩造間勞動契約之意思表示，因該時兩造已不具僱傭關係，原告為終止勞動契約之意思表示，即屬無據。
㈣原告請求資遣費19萬4,231元、加班費79萬6,800元、薪資補
償50萬9,532元、職業傷病失能給付差額17萬16元及提撥6萬738元至原告於勞保局之退休金個人專戶，並請求勞動能力減損181萬850元、精神慰撫金200萬元，是否有理？
1.資遣費：原告主張因被告公司違反勞基法第14條第1項第6款規定，經其以本件起訴狀繕本送達即108年1月31日為終止兩造間勞動契約之意思表示，被告公司應按原告工作年資98年1月5日起至108年1月31日止計算之資遣費共19萬4,231元給付予原告，惟本院業已認定兩造於106年12月31日已合意終止勞動契約，故原告請求被告公司應給付資遣費，即無理由。
2.加班費：原告主張班次間之空檔時間，發車前及最末班到站後之前置、後置作業時間均為原告之工作時間，並據此請求給付加班費共79萬6,800元。惟班次間之空檔時間為原告之休息時間，不得計入工作時間，業經本院認定如前。本院再比對被告公司提出原告之行車憑單，以105年2月28日為例，行車憑單上該日應於早上6時10分發車，預計趟次則為6時10分至7時10分、10時至11時、12時5分至13時5分、13時20分至14時10分、14時20分至15時10分、16時15分至16時55分、17時15分至17時55分、18時15分至19時20分（見本院卷一第261頁），被告公司計算其該日工作時間為425分鐘即7小時5分鐘（見本院卷一第237頁) ，已較勞基法第30條第1項規定勞工每日工作時間8小時及被告公司工作規則第24條（見本院卷二第435頁）所定員工每日正常工作時間8小時為少；參以原告提出之105年2月28日孜勤卡所載，該日原告登載之上班時間為5時59分，下班時間為19時25分（見本院卷一第158頁），故原告發車前之前置作業時間僅11分鐘，最末班到站後之後置作業時間也僅須5分鐘，則將前置、後置作業時間共16分鐘，加上工作時間7小時5分鐘，也都在勞工每日工作時間8小時以內，堪認被告公司在各趟次間除給予原告休息時間外，尚酌留除駕駛工作外之相當時間作為原告前置、後置作業時間，故原告主張班次間空檔時間為待命時間，加計前置、後置作業時間已超過每日工作時間8小時，並據此請求加班費共79萬6,800元，已屬無據，不應准許。
3.職業災害傷病補償金：原告主張其罹患出血性中風為職業病，被告公司應依原告平均日投保薪資1,315.6元之30％給付原告105年12月1日起至106年8月28日之職業災害傷病補償金10萬6,958元，及依平均日投保薪資1,315.6元之50％給付自106年8月29日起至107年8月25日之職業災害傷病補償金23萬8,124元，另依平均日投保薪資1,315.6元給付自107年8月26日起至107年12月28日之職業災害傷病補償金16萬4,450元，以上總計50萬9,532元等語。按勞工因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，雇主應依下列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：...㈡勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，勞基法第59條第1項第2款定有明文。依上開規定可知，須係受雇主所僱用之勞工，且因遭遇職業災害而致死亡、失能、傷害或疾病時，始可依上開規定請求雇主給付薪資補償，查原告非因職業災害而受傷，前已詳述，則本件自無原告所主張勞基法第59條第1項第2款規定之適用，是原告請求職業災害傷病補償50萬9,532元，即屬無據。
4.職業災害失能給付差額：原告主張被告公司於原告職業傷病期間之105年12月1日違法調降月投保薪資為3萬300元，以致勞保局核算原告之日投保薪資為1,064.4元，惟本件應以原告原投保薪資4萬100元計算日投保薪資，原告之日投保薪資實為1,322元，故勞保局核給原告之失能給付應為87萬2,520元（計算式：1,322元660日=87萬2,520元），惟因被告公司違法調降原告投保薪資以致勞保局僅核給70萬2,504元，故請求職業傷病失能給付差額17萬16元（計算式：87萬2,520元-70萬2,504元=17萬16元）。惟查：
⑴按被保險人遭遇職業傷害或罹患職業病，經治療後，症狀固
定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定發給一次金者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，增給百分之五十，請領失能補償費，勞保條例第54條第1項定有明文。必以被保險人受有職業傷害或罹患職業病而永久失能後，始得依平均月投保薪資計算增給50%，本件原告罹患出血性中風非屬職業病，自無從依勞保條例第54條第1項規定請求職業病之失能補助，則原告請求職業傷病之失能給付差額，即不應准許。次按被保險人遭遇普通傷害或罹患普通疾病，經治療後，症狀固定，再行治療仍不能期待其治療效果，經保險人自設或特約醫院診斷為永久失能，並符合失能給付標準規定者，得按其平均月投保薪資，依規定之給付標準，請領失能補助費，勞保條例第53條第1項定有明文，原告罹患之出血性中風為普通疾病，雖不得請領職業病之失能補助，惟仍得依勞保條例第53條第1項規定請領普通疾病之失能補助，自不待言。
⑵再按被保險人因遭遇傷害或罹患疾病在請假期間者，不得退
保；因傷病住院之被保險人及依本條例第9條第3款（即因傷病請假致留職停薪，普通傷病未超過1年，職業災害未超過2年）規定繼續加保者，於加保期間不得調整投保薪資，勞保條例施行細則第22條第2項、第28條第1項定有明文。
另依內政部70年9月26日台內社字第44941號函亦謂：被保險人因傷病住院或請假期間，未有薪資收入者，薪資總額既未變動，依勞保條例第14條規定應不得申報調整投保薪資。查被告公司於105年12月1日將原告之投保薪資自4萬100元調降為3萬300元，而原告於105年12月1日當時正係遭遇普通傷病之請假期間，亦無薪資收入，依上開規定，被告公司不得調整投保薪資，是計算原告可請領之普通傷病失能補助費，仍應以調降前之月投保薪資4萬100元作為計算普通傷病失能補助費之基礎。
⑶按投保單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以
少報多者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處四倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。勞工因此所受損失，應由投保單位賠償之，勞保條例第72條第3項定有明文。經查，勞保局於106年4月24日診斷原告為永久失能，有勞工保險失能診斷書在卷可參（見本院卷一第127至130頁），勞保局核給原告之普通傷病失能給付，則以診斷永久失能之當月起前6個月計算平均月投保薪資為3萬1,933元（計算式：105年12月至106年4月之月投保薪資3萬300元5個月=15萬1,500元；105年11月之月投保薪資為4萬100元；「15萬1,500元＋4萬100元」6個月=3萬1,933元），換算平均日投保薪資為1,064.4元（計算式：3萬1,933元30日=1,
064.4元），勞保局核給440日共46萬8,336元（計算式：1,
064.4元440日=46萬8,336元），有勞保局106年5月15日保職核字第106031010417號函在卷可參（見本院卷一第131頁），惟被告公司既不得於原告在普通傷病請假期間調降投保薪資，故計算原告可請領之普通傷病失能給付仍應以調降前之月投保薪資4萬100元計算，換算平均日投保薪資為1,337元（計算式：4萬100元30日=1,337元，元以下四捨五入），如以勞保局核給之440日計算，原告可領得58萬8,280元（計算式：1,337元440日=58萬8,280元），是被告公司調降原告之月投保薪資以致原告受有11萬9,944元之損失（計算式：58萬8,280元-46萬8,336元=11萬9,944元），原告依勞保條例第72條第3項請求被告公司給付11萬9,944元，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由。
5.提撥勞工退休金：原告主張被告公司於105年12月1日違法調降投保薪資，並於106年1月1日起原告留職停薪時即未再提撥勞工退休金，截至原告於108年1月31日終止勞動契約止，被告公司應提撥6萬738元至原告於勞保局之退休金個人專戶等語，並提出已繳納勞工個人專戶明細資料為證（見本院卷二第178頁）。按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶；雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%；雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償，勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項分別定有明文。經查：
⑴被告公司不得於原告普通傷病請假期間調降投保薪資，故被
告公司於105年12月應為原告提撥之退休金應為2,406元（計算式：4萬100元6%=2,406元），惟被告公司調降原告投保薪資後，僅提撥1,818元（計算式：3萬300元6%=1,818元），故被告公司應再提撥588元至原告於勞保局之退休金個人專戶。
⑵至於106年1月1日至106年12月31日止，此段期間被告公司已
同意原告留職停薪之申請，按勞工留職停薪、入伍服役、因案停職或被羈押未經法院判決確定前，雇主應於發生事由之日起7日內以書面向勞保局申報停止提繳其退休金。勞工復職時，雇主應以書面向勞保局申報開始提繳退休金，勞退條例第20條第1項定有明文。本件原告自106年1月1日起留職停薪，期間至106年12月31日止，揆諸前揭規定，被告公司在該段留職停薪期間自無為其繼續提撥勞工退休金之義務。又兩造已於106年12月31日合意終止勞動契約，則原告請求被告公司應再提撥107年1月1日起至108年1月31日止之勞工退休金，即屬無據。從而，原告請求被告公司應再提撥106年1月1起至108年1月31日止之退休金至原告退休金個人專戶，即無理由。
⑶綜上，被告公司應提繳588元至原告於勞保局之退休金個人專戶，原告逾此部分之請求，則不應准許。
6.勞動能力減損及精神慰撫金：原告主張因其長期超時工作導致出血性中風，被告公司應依侵權行為之法律關係賠償原告勞動能力減損181萬850元及精神慰撫金200萬元。惟原告發病前1個月加班時數負9小時，無超時加班，發病前2至6個月內之月平均加班時數皆無超過80小時，原告發生出血性中風無法認定與職業病及工作有關，經本院認定如上，則原告主張被告公司令原告超時工作，有違反保護他人法令之侵權行為而應負侵權行為損害賠償責任等語，並無理由，其請求被告公司應賠償勞動能力減損181萬850元及精神慰撫金200萬元，即屬無據。
七、綜上所述，原告依勞保條例第72條第3項請求被告公司給付11萬9,944元，及自民事起訴狀繕本送達之翌日即108年2月1日（該書狀於108年1月31日送達被告公司，見本院卷一第183頁）起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並依勞退條例第31條第1項規定請求被告公司提繳勞工退休金588元，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件就原告勝訴部分，係就勞工之給付請求，為雇主敗訴之判決，應依勞動事件法第44條第1項規定職權宣告假執行。另被告公司陳明願供擔保，聲請宣告免為假執行，核無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 111 年 5 月 6 日
民事第三庭 法 官 李育任正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 111 年 5 月 6 日
書記官 張文玲