臺灣屏東地方法院民事判決 108年度重訴字第150號原 告 楊永茂
萬毅中蕭瑞龍何大任張國炎張志誠陳威豪訴訟代理人 王秉信律師被 告 謝西月訴訟代理人 張俊文律師
黃逸豪律師許照生律師被 告 曾乾奇上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國109 年
4 月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告謝西月就被告曾乾奇所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，及其上同段三九六建號建物，於民國一○七年九月十七日設定登記之新臺幣壹仟萬元普通抵押權所擔保之債權不存在。
被告謝西月應將前項抵押權設定登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實 及 理 由
一、本件被告曾乾奇經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告曾乾奇及其前配偶謝凱茟原於新北巿中和區開設喬富當舖經營當舖業，喬富當舖因舊有之上億元債務、浮濫放款呆帳過多、公私帳務不清等情，財務狀況不佳，曾乾奇自民國106 年起即以喬富當舖之客戶有短期融資需求，並表示尚有佳富當舖、元富當舖等兩家當舖，經營穩健等理由，分別向原告借貸每次新臺幣（下同）數十萬至數百萬元不等之金額，再開立本票、支票取信於原告。詎被告曾乾奇未思償還債務，於107 年9 月13日先與謝凱茟辦理離婚登記，同月15日再以簡訊通知部分債權人即將跑路，隨即避不見面，現下行蹤不明，原告始知悉受騙，經原告與其他債權人會算，被告曾乾奇詐騙、借貸之金額高達3 億元。惟被告曾乾奇竟於同年9 月17日將其名下坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地、同段396 建號及執行時測得之暫416 建號房屋，下合稱系爭不動產），設定1000萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權）予謝凱茟之胞姐即被告謝西月，顯係為脫產而為。被告謝西月固稱系爭抵押權係擔保被告曾乾奇自92年起陸續向其借用如附表所示合計655 萬元之借款及月息3 分之利息（下稱系爭借款），惟系爭抵押權設定契約所擔保債權之種類及範圍為：「107 年9 月13日所立借據、本票或借貸契約發生之債務」，顯與系爭借款不符；又附表所示本票雖以被告曾乾奇名義簽發，但原告否認其形式上真正，故屬無效票據；再僅有前開本票亦不足以證明被告謝西月有交付借款之事實；另附表編號1 之本票為無效票據，其餘本票亦已罹於時效，故被告二人間應無本票債權或借貸關係存在。
再依喬富當舖電腦帳本顯示，被告謝西月僅有20萬元、50萬元之債權二筆共70萬元，與其提出之匯款資料比對，被告曾乾奇自92年10月至102 年7 月間每月8 日有3,000 元、95年11月至102 年7 月間每月3 日有7,500 元之利息匯款，應為該二筆債權之利息，皆以月息1 分半計息，自102 年8 月起則均減為月息1 分，每月8 日有2,000 元、3 日有5,000 元之利息匯款，直至109 年9 月11日止，故被告曾乾奇實際僅向被告謝西月借款70萬元，且該二筆債權亦非系爭抵押權擔保之債權。從而，系爭抵押權所擔保之債權並不存在，系爭抵押權亦因欠缺從屬性為無效，被告曾乾奇既怠於行使塗銷系爭抵押權之權利，原告為被告曾乾奇之債權人，自得依民法第242 條及第767 條第1 項規定，代位被告曾乾奇請求被告謝西月塗銷系爭抵押權設定登記等語，並聲明：如主文第
1 、2 項所示。
三、被告謝西月則以：被告曾乾奇原為伊妹婿，伊自92年起陸續以現金出借款項共655 萬元予被告曾乾奇，被告曾乾奇則開立如附表所示之本票擔保上開借款，並依民間借貸約定以月息三分計息（即年息36% ），伊又念於親屬情誼，與被告曾乾奇約定每月返還數千元不等之利息即可，被告曾乾奇自92年9 月8 日至107 年9 月11日止已共給付1,399,500 元之利息，嗣因其積欠借款時日已久，遂於107 年9 月17日以其名下之系爭不動產設定抵押權，擔保系爭借款及利息債權，故被告間確有消費借貸關係存在。又系爭抵押權設定契約就擔保債權之種類及範圍之約定文義，亦可解釋為擔保債務人對於抵押權人於「107 年9 月13日所立借據」、「本票」、「或借貸契約」發生之債務，僅「借據」限定於107 年9 月13日所立者，至於「本票」、「借貸契約」所發生之債務則未限定於107 年9 月13日，而依擔保債權之種類及範圍依當事人之真意，系爭抵押權所擔保者，解釋上應為債務人對於抵押權人因本票或借貸契約所生之債務。再者，「借據」、「借貸契約」文義相同，被告間如係將擔保範圍限於107 年9月13日所發生之債務，要無重複約定之必要，而伊自92年起陸續出借共655 萬元予被告曾乾奇，依票據法法定利率年息6%計算至設定抵押權時，利息共計4,065,731 元，本息合計為10,615,731元，與系爭抵押權設定之1000萬元相符，伊之借貸債權或本票債權皆在擔保範圍內，要無違反抵押權從屬性之情形。至於原告所稱70萬元債權，係伊與喬富當舖間之借貸，與系爭抵押權擔保之債權無涉。綜上，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並代位被告曾乾奇請求伊塗銷系爭抵押權登記，並無理由等語，並聲明：原告之訴駁回。被告曾乾奇則未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）原告均以被告曾乾奇積欠債務為由，向本院聲請強制執行，現由本院民事執行處以108 年度司執助字第113 號併案執行中。
（二）被告曾乾奇以系爭不動產為被告謝西月設定第一順位普通抵押權，共同擔保債權總金額1000萬元，於107 年9 月17日辦理抵押權設定登記完竣。
（三）原告對於被告曾乾奇曾自92年9 月8 日起至107 年9 月11日止，每月匯款數千元不等之金額給被告謝西月，就交易明細記錄等證據，形式上不爭執。
五、本件爭點在於：本件原告主張被告間並無系爭抵押權所擔保之1000萬元的借款事實存在，據以請求塗銷系爭抵押權，被告抗辯被告間確有借款事實，何者有理由？
六、本院之判斷：
（一）按法律關係之存在否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以對於被告之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第247 條之規定提起確認之訴（最高法院52年度台上字第1922號判決意旨參照）。查，原告主張系爭抵押權並無所擔保之債權存在，系爭抵押權即不成立，應予塗銷等語，然為被告謝西月所否認，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得藉由確認判決加以排除，揆諸上開說明，原告提起本件確認訴訟，即有受確認判決之法律上利益，合先敘明。
（二）本件原告分別以被告曾乾奇積欠款項未償還為由，基於債權人地位持相關執行名義對被告曾乾奇之財產聲請強制執行在案，而系爭不動產則由被告曾乾奇為被告謝西月辦理系爭抵押權設定登記，於107 年9 月17日登記完竣等情，為兩造所不爭執，且有土地、建物登記謄本及異動索引、本院民事執行處函文、被告曾乾奇傳送之簡訊翻拍照片、檢察署通緝書、土地登記申請文件附卷可稽（見本院卷第29至49、71至77、105 至121 、123 至133 頁），並經本院依職權調得相關執行卷宗核閱無訛，當信為真。
（三）本件原告主張被告間並無借款交付之事實，故消費借貸契約不成立，又附表所示本票非屬真正，或屬無效、時效消滅而無本票債權，且被告謝西月所抗辯對於被告曾乾奇享有之上開消費借貸或本票債權，亦均非屬系爭抵押權設定契約上所明示之擔保種類及範圍，故請求確認被告間就系爭抵押權擔保債權不存在，及被告謝西月應塗銷系爭抵押權等語，為被告謝西月所否認，辯稱：伊與被告曾乾奇間有消費借貸法律關係或本票債權債務關係，且為系爭抵押權所擔保，原告請求無理由等語。經查：
1、按不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力，民法第758 條第1 項定有明文。
又抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分。申言之，抵押權乃為擔保特定債權而存在，且係就特定物設定之，抵押物與擔保債權應均屬構成抵押權內容之重要部分，是以抵押權需以登記方法加以公示者，不啻著重於標的物之特定（何一不動產有抵押權），尚包括所擔保債權之特定，必該債權「種類及金額」均特定，非經依法逐一登記後，不生物權之效力。另按抵押權之成立以擔保債權之存在為前提，擔保債權若不存在，抵押權亦不成立，倘依登記上之記載，擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，縱有抵押權之登記，該抵押權亦不成立，抵押人自得本於所有權妨害除去請求權請求塗銷該抵押權登記。
2、系爭不動產於107 年9 月17日設定系爭抵押權予被告謝西月，而系爭抵押權登記之內容為：「權利種類：普通抵押權」、「登記原因：設定」、「債權額比例：全部」、「擔保債權總金額：債權額新台幣10,000,000元正」、「存續期間：不定期限」、「擔保債權種類及範圍：擔保債務人對抵押權人於107 年9 月13日所立借據、本票、借貸契約發生之債務」、「擔保債權確定期日：空白」、「清償日期：民國117 年9 月12日」、「利息（率）：無」、「遲延利息（率）：無」、「違約金：無」、「其他擔保範圍約定：1.因債務不履行而發生之損害賠償。2.取得執行名義之費用。3.保全抵押物之費用。4.因辦理債務人與抵押權人約定之擔保債權種類及範圍所生之手續費用。」、「債務人及債務額比例：曾乾奇，債務額比例全部」、「設定義務人：曾乾奇」，有系爭不動產之土地建物登記謄本、異動索引、系爭抵押權之設定契約書在卷可憑（見本院卷第107 至113 、115 至121 、127 至129 頁），文義上即足見被告二人間已就系爭抵押權所擔保之債權種類及範圍，特定為於107 年9 月13日「當日」所簽立之借據、本票或借貸契約，無從再為他種解釋，至為明確，被告謝西月此部分抗辯之詞，尚無可採。
3、被告謝西月抗辯：系爭抵押權亦擔保由被告曾乾奇名義所簽發之如附表所示本票之本票債權云云。經查，如附表所示本票之影本外觀、格式、內容與原本相符，為本院當庭核對確認在卷，原告亦不否認其情（見本院卷第141 至
145 、229 頁），而再就被告曾乾奇簽發交付原告張志誠、楊永茂、蕭瑞龍、訴外人合迪股份有限公司、蔡奕畿、潘吳順男收執之票據，兩相比對，其上「曾乾奇」簽名、「中和市○○路○○號」及國民身分證字號之阿拉伯數字之寫法、筆順等筆跡特徵經核均與如附表所示本票內容所載大致相同（見本院108 年度司執助字第113 號卷一、司執助字第129 、140 、588 、655 號卷、本院108 年度司執字第51213 號卷），可認如附表所示本票應為被告曾乾奇本人所簽發無訛，惟該等本票係陸續於93年至103 年間所簽發，揆諸前點說明，其本票債權自非系爭抵押權之擔保範圍，當可認定。
4、又關於消費借貸契約之訂立，雖不以書面為必要，前揭所謂「107 年9 月13日所簽立之借據或借貸契約」，被告謝西月、曾乾奇固可能係約定以「被告曾乾奇此前所積欠被告謝西月尚未清償之債務」為系爭抵押權擔保之內容，然此節既為原告所否認，自應由被告負舉證責任，惟被告曾乾奇全未到庭為辯論或以書狀為陳述，而被告謝西月僅為空言主張，未舉出證據證明，自難為有利於被告之認定。況且原告亦否認被告間存在消費借貸法律關係，被告謝西月雖提出如附件所示本票、被告曾乾奇自92年9 月8 日起至107 年9 月11日止每月匯款數千元給被告謝西月之交易明細資料為佐（見本院卷第143 至175 頁），惟未見其就所主張消費借貸契約之成立（借貸合意及借款交付）之事實提出證據茲為證明，而且日常交易上，交付他人款項、票據之原因甚多，可能為借貸、贈與、買賣、寄託、委任等多端，是本件被告謝西月僅以被告曾乾奇陸續每月均有匯款及持有被告曾乾奇所簽發如附件所示本票之事實，尚難據以認定其等間確實有借貸關係之存在。
5、基上所述，如附表所示本票之債權非受系爭抵押權所擔保，被告就被告謝西月有出借款項給被告曾乾奇之事實未能證明，亦未能證明該等借款縱係存在，亦屬系爭抵押權擔保範圍內之債權，則原告主張系爭抵押權擔保之債權不存在，從而代位被告曾乾奇請求被告謝西月塗銷系爭抵押權設定登記，即有理由。
七、據上所述，本件原告請求確認被告間系爭抵押權之擔保債權不存在，及代位請求被告謝西月應將系爭抵押權之設定登記塗銷，為有理由，應予准許。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及其攻擊防禦方法，經核亦與判決結果不生影響，不再一一論述，附此敘明。
九、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385 條第1 項前段、第78條、第85條第1 項，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
民事第三庭 法 官 楊境碩正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 4 月 27 日
書記官 洪敏芳附表： 發票人均為曾乾奇┌──┬──────┬───────┬────┬──────┐│編號│ 發 票 日 │票 面 金 額│ 到期日 │本 票 號 碼 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 1 │ 空白 │ 500,000元 │ 空白 │ 0000000 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 2 │ 96年2月7日│ 500,000元 │ 空白 │ 0000000 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 3 │ 93年8月25日│ 2,550,000元 │ 空白 │ 0000000 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 4 │ 99年11月3日│ 1,500,000元 │ 空白 │ 653040 │├──┼──────┼───────┼────┼──────┤│ 5 │103年3月16日│ 1,500,000元 │ 空白 │ 659238 │└──┴──────┴───────┴────┴──────┘