臺灣屏東地方法院民事判決 109年度簡上字第106號上 訴 人 行政院農業委員會水土保持局法定代理人 李鎮洋訴訟代理人 林瑞仁
傅桂霖馬興平律師被上訴人 陳金順訴訟代理人 林朋助律師上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於中華民國109 年6 月4日本院屏東簡易庭108 年度屏簡字第441 號第一審判決提起上訴，本院於民國110 年10月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人即原告於原審起訴主張：原告為屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（重測前為418 地號，下稱系爭土地）所有權人，系爭土地東側原有前手設置如附圖所示暫編地號456⑴面積582.73平方公尺通路( 下稱系爭道路) ，詎被告行政院農業委員會水土保持局未經原告同意，於107 年10月1 日起迄同年12月10日間，擅以「堤防路1 巷支線農路改善工程
( 107FR0000-000 )」( 下稱系爭工程) 在系爭道路上鋪設柏油路面，並於完工後將系爭道路交由被告屏東縣九如鄉公所維護管理。查被告所為係妨害原告所有權之行使，並經原告於108 年2 月間要求被告應刨除上開柏油路面並返還系爭土地，惟被告均置之不理。為此，爰依民法第767 條1 項前段、中段提起本件訴訟，並聲明：㈠被告應將系爭道路柏油路面刨除，將上開土地回復原狀，並交還原告。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、上訴人即被告行政院農業委員會水土保持局則於原審答辯以：系爭道路使用年代久遠已無從查，而屬既成道路。且系爭道路經使用多年後，因路面破損而有礙公眾往來通行之安全，經訴外人即系爭土地承租人黃淑霞等人陳情，被告行政院農業委員會水土保持局於106 年11月1 日前往勘查屬實，即函請同案被告屏東縣九如鄉公所( 未提起本件上訴) 協助取得包括系爭土地在內之重測前三塊厝段392-3 、412 、414、414-1 、417 、524-52、524-126 、524-127 、524-128等地號土地所有權人，出具工程用地及地上物無償提供同意書，被告行政院農業委員會水土保持局嗣並施作行系爭工程，雖原告自始並未於前揭同意書上簽名，惟考量系爭道路屬供不特定公眾通行必要之既成道路，原告自有忍受義務，況原告於購入系爭土地之初即明知其上存有系爭道路而供公眾通行，則購入後原告自有承繼前手允供大眾通行義務存在，並本件係受系爭土地承租人黃淑霞等人之請求而為道路鋪設，原告自不得僅以所有權人地位即主張被告行政院農業委員會水土保持局應刨除路面及返還土地。並聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利判決，請准宣告供擔保後免為假執行。
三、原審判決被告2 人均敗訴，命被告2 人應將系爭道路上柏油路面刨除後，返還系爭土地與原告，理由略以：系爭道路並非既成道路，無公用地役關係存在其上，被告2 人所為俱屬妨害原告即被上訴人土地所有權行使，原告自得請求被告2人刨除系爭柏油路面並返還土地。被告屏東縣九如鄉公所未提起上訴。被告行政院農業委員會水土保持局不服原判決而提起本件上訴，除援引上揭理由外，並於本件添具上訴理由略以：㈠系爭道路業據主管機關編釘為屏東縣九如鄉堤防一巷19弄，其內並有該弄21、23號2 門牌建物坐落，依據屏東縣建築管理自治條例第4 條規定，既經編釘門牌，顯屬現有巷道，自為既成道路，原審認系爭道路並非既成道路而不具公用地役關係，顯於上揭規定有違；㈡依原告即被上訴人於
104 年1 月4 日，與訴外人黃淑霞就系爭道路通行權簽立之「土地租賃契約書」第四條所載，黃淑霞本有權自費整修維護系爭道路，而被告即上訴人又係本於黃淑霞所請而為系爭道路柏油路面之鋪設，且鋪設時仍於上開租賃契約之存續期間內，則原告即被上訴人縱使主張刨除系爭柏油路，亦應向黃淑霞主張，而非請求被告即上訴人恢復系爭道路原狀。並聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於原審之訴駁回。原告即被上訴人除續予引用原審主張外，並補充略以：上訴人於二審添具之上揭㈡理由屬新攻擊、防禦方法，且無民事訴訟法第447 條第1 項但書情形，自不得再於本件提出。並聲明：
上訴駁回。
四、本院之判斷：
(一) 經查，被上訴人於101 年間購入系爭土地為所有權人；系
爭土地於前手時期已存在系爭道路，目的係供周邊臨地所有權人通行，被上訴人購入時已知悉系爭道路之存在及其使用目的；系爭道路坐落系爭土地之東側邊界，呈南北走向，位置即如附圖所示暫編地號456 ⑴所示，系爭道路南側為死巷，北側可臨接屏東縣九如鄉堤防一巷，系爭道路毗鄰之東側土地多為農業、魚塭使用，往南到底僅有零星建物、工廠；被上訴人購入系爭土地後，於104 年1 月4日曾與訴外人黃淑霞即重測前392 之2 地號( 位系爭土地南側) 土地所有權人簽立「土地租賃契約書」，雙方約定黃淑霞得以每年租金新臺幣( 下同) 3,000 元代價通行系爭道路，契約期間為5 年而至109 年1 月4 日止；系爭道路原為砂石路面，經訴外人黃淑霞等人陳情後，上訴人於
107 年10月1 日起迄同年12月10日間，即以系爭工程鋪設柏油路面於系爭道路上，並於完工後交原審被告屏東縣九如鄉公所管理維護，惟上訴人於鋪設系爭工程前並未徵得被上訴人同意，嗣系爭工程完工後，被上訴人於108 年1、2 月間向被告陳情請求刨除路面，未獲置理等節，除為兩造不爭執外，並有系爭土地登記第一類謄本( 原審卷㈠第4 頁) 、屏東縣九如鄉公所108 年3 月13日屏九鄉建字第10830258400 號函( 原審卷㈠第5 頁) 、土地租賃契約書影本( 原審卷㈠第23至25頁) ○○○區○○○○路設施改善工程勘查紀錄表( 原審卷㈠第43頁) 、行政院農業委員會水土保持局臺南分局107 年9 月25日屏九鄉建字第10731042900 號函檢附之系爭工程地上物無償提供同意書
(原審卷㈠第45至46頁背面) 、系爭工程範圍略圖( 原審卷㈠第69頁) 及系爭工程施工前後照片對照圖( 原審卷㈠第73頁) 等在卷可佐，並經原審於108 年12月18日偕同屏東縣屏東地政事務所至現場勘驗，而製有勘驗筆錄1 份(原審卷㈠第97頁) 及複丈成果圖1 份( 原審卷㈠第106 頁) ，上情信屬實在。兩造既分別主張如上，則本件爭點應為：㈠系爭道路是否為既成道路？被上訴人有無提供公眾通行並容忍上訴人鋪設柏油路面之義務？㈡上訴人於本件提出關於「被上訴人應受其與承租人黃淑霞間土地租賃契約拘束，並應容忍黃淑霞請求上訴人施作系爭工程而不得主張拆除」攻擊、防禦方法，是否受民事訴訟法第447 條第1 項前段拘束而不得提出？如否，則上訴人此部分主張是否有理由？
(二) 系爭道路並非既成道路，其上並無公用地役關係存在，被
上訴人亦無其餘法定義務而應忍受不特定公眾通行系爭道路：
⒈按公用地役關係乃私有土地而具有公共用物性質之法律關
係，久為我國法制所承認。既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概為必要（司法院釋字第40
0 號解釋理由書參照）。倘所有之土地已屬既成道路一部分而存有公用地役關係，政府機關於該土地上即有權鋪設柏油地面而供公眾通行，此時即不能認其係無權占有。經查：本件上訴人就系爭道路主張為既成道路乙節，固於原審提出行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農航所）77年12月20日攝影、圖號：9418-I-099號像片基本圖、系爭道路Google街景服務擷取畫面（2015年6 月、2012年11月、2009年7 月）（見原審卷一第62至66頁）、該所108 年12月4 日農測供字第1089100927號函檢附之系爭道路64年12月4 日攝影、底片號碼：64P22-109 號放大航空照等件為證，並主張如上（原審卷一第91頁、卷一證件存置袋）。觀諸前開圖像、照片，可見系爭土地東側部分至少於64年12月4 日即留有供通行之道路，且道路位置、走向核與系爭道路現狀大致相符，堪認系爭道路經歷之年代久遠，且迄今至少已逾40年未曾中斷。惟系爭道路通往南側路段，沿途僅有零星建築，至該路段路底有工廠及魚塭，僅堆砌約1 米寬土堤，外人無法再往前通行等情，亦經原審赴系爭道路現場勘驗明確（見原審卷第97頁）。又系爭道路最南側僅可通往同段514 、510 地號土地而為死巷，亦為上訴人於本院不爭執( 本院卷第170 頁參照) ，且為系爭土地前手所有權人即證人楊文仁於原審正證述略以：( 法官問：系爭道路做何用途？) 我父親及大伯楊德江出入的地方；( 法官問：楊德江後來有將土地賣掉？賣給誰？) 是。我不曉得；( 法官問：( 提示本院卷第25頁) 他是哪一塊土地所有權人，證人是否可以指出其大概位置？) 曾秋雄、黃淑霞【按即為同段514 、510 地號土地所有權人】土地等語( 原審卷㈡第21頁) 。可知，系爭道路顯僅供四周土地所有權人進出便利之用，而無供不特定公眾通行情形，即非供不特定公眾通行所必要。再被上訴人亦曾於104 年間與訴外人即系爭土地東南側重測前同段地號392 之2 地號所有權人黃淑霞，就系爭土地訂立土地租賃契約，承租範圍即為系爭道路占用之土地，承租目的亦為通行之用，亦有「土地租賃契約書」所附「通行道路現況略圖」附原審卷可考（見原審卷第23至25頁），可知系爭道路絕非經公眾往來使用而土地所有權人全無異議，否則黃淑霞又何需向被上訴人承租系爭道路通行並訂立通行租約？從而，系爭道路依其現狀，既非供不特定之公眾通行所必要，亦非土地所有權人全無出面阻止而無異議情形，即與首揭既成道路成立要件未合，本院自難認其上存有公用地役關係。
⒉上訴人固添具上訴理由主張：
①系爭道路業據主管機關編釘為屏東縣九如鄉堤防一巷19
弄，其內並有該弄21、23號2 門牌建物坐落( 本院卷第
113 頁) ，依據屏東縣建築管理自治條例( 下稱自治條例) 第4 條規定，既經編釘門牌，顯屬現有巷道，自為既成道路，則原審認系爭道路並非既成道路而不具公用地役關係，顯於上揭規定有違云云。然按，依自治條例第1 條規定【本自治條例依建築法( 以下簡稱本法) 第一百零一條規定制定之。】以觀，本地方自治法規之母法為建築法，並參酌建築法第101 條規定【直轄市、縣
(市) 政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。】，主要係藉自治條例規定授權地方主管機關得依據地方情形訂定建築管理規則。從而自治條例訂立之目的係在規範地方建物建築管理事宜，尚非為規範地方道路是否具公用地役關係而屬既成道路之事所訂立，先與說明。次按自治條例第4 條第1 項第1 、4 款、第3 項分別規定：( 第1 項) 「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。. . .
四、現有通路旁已有編釘門牌房屋二戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾二十年。」、( 第3 項) 「第一項第一款所稱供公眾通行具公用地役關係，申請人應提供相關證明文件。」則具有公用地役關係之既成道路，抑或現有通路有2 戶以上經編釘門牌逾20年者，均可視為該條例定義之「現有巷道」，並得據為民眾申請地方主管機關依本條例第3 條規定指定建築線之基礎；惟如民眾主張通路為具有公用地役關係者，即應就此向地方主管機關負舉證之責。依此可知，縱經地方主管機關編釘門牌2 戶以上且逾20年，亦僅表示現況道路可經自治條例定義為「現有巷道」，惟觀諸自治條例立法宗旨既「非」為規範道路是否具有公用地役關係而設，縱認現況道路依此原因而屬自治條例所規範之「現有巷道」，實難據此反推道路必然具有公用地役關係而屬既成道路；亦即，是否為該條例所規範之「現有巷道」與是否為具有公用地役關係而為既成道路，尚屬二不同概念，上訴人上揭主張顯將二事混為一談，自非可採。況系爭道路經查，經地方主管機關編釘門牌者僅2 戶，且最早之該戶係於94年11月30日編釘，另戶則於105 年6 月8 日編釘，均未滿20年，亦有屏東縣里000000000 00000000里00000000000000 號函可考( 本院卷第11
1 頁) ，亦不符自治條例規範之「現有巷道」要件。再本院復依上訴人聲請函詢屏東縣九如鄉公所，亦據該所以110 年2 月4 日屏九鄉建字第11030128700 號函復本院，系爭道路未曾經核准作為民眾申請指定建築線基準
(本院卷第175 頁) ，益發可證系爭道路從未據地方主管機關核准認定為自治條例規範之「現有巷道」。上訴人上開主張，委無可採。
②依據系爭土地前手所有權人即證人楊文仁證述，被上訴
人於101 年間購入系爭土地時，即知土地上存有系爭道路，且目的在供公眾通行，則被上訴人於明知情形下仍購入系爭土地，即應承受前受地位而有忍受公眾通行系爭道路義務云云。然查，上訴人上揭主張未據提出積極證據證明被上訴人購入系爭土地時，確曾同意承擔系爭道路亦供公眾通行之義務，並此節自始為被上訴人否認，主張即屬有疑。又上訴人所引證人於原審證述內容不外以：「( 法官問：你賣給原告【按即被上訴人】時，有無提到系爭土地上有道路？) 有，就是鈞院卷第25頁施工前的樣子，原告也知道，我也有指界給他知道；(法官問：原告當時有說甚麼？) 沒有。」等語為據( 原審卷㈡第21頁背面上方參照) 。惟據此至多僅能證明被上訴人購入系爭土地時確知其上存有系爭道路，尚難進一步證明被上訴人有積極同意繼續承擔提供公眾通行系爭道路之意思。再觀諸證人於本判決理由欄上開( 二)、⒈該段所述，系爭道路原存在目的，係為供伊父親及大伯楊德江通行之用，顯屬便利家族人士通行之私人目的，則於系爭土地及楊德江所有土地( 按即訴外人曾秋雄、黃淑霞為現時所有權人) 均經移轉所有權為同家族以外之人所有後，上揭容由家族人士便利通行之目的堪認已不復存在，而依債之相對性，系爭土地前手與訴外人楊德江之上開准予通行系爭道路約定，本無拘束第三人即被上訴人餘地，且本件亦無積極證據證明被上訴人應受此約定拘束，則上訴人主張被上訴人應承繼前手提供系爭道路供公眾通行之義務，亦嫌無據。
(三) 上訴人本件主張「被上訴人應受其與訴外人黃淑霞租賃契
約拘束」之攻擊方法，於民事訴訟法第447 條第1 項規定無違，自應由本院實質審理：
按當事人不得在第二審程序提出新攻擊或防禦方法，但對於在第一審已提出之攻擊或防禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第447 條第1 項第3 款定有明文。復依同法第436 條之1 第3 項規定，上開規定於簡易訴訟之上訴程序準用之。查原審被告屏東縣九如鄉公所前於原審108 年11月4 日民事答辯狀提出並引用系爭土地租賃契約書( 原審卷㈠第14、23至25頁) 為據，主張上訴人係受承租人黃淑霞等人請求而為系爭工程施作，上開主張同為上訴人引用，此觀原審109 年4 月16日審理筆錄( 原審卷㈡第20頁背面上方) 及原判決理由第四、( 二) 、3 乙段( 原判決第5 頁上方參照) 業就此節說明可證。揆諸上開規定，上訴人此部分理由之添具自屬原審攻擊、防禦方法補充，自應許其於本件審理提出。被上訴人辯稱：上訴人於上訴程序始提出新攻擊方法，自不得加以斟酌云云，並不可採。
(四) 上訴人主張被上訴人應受其與訴外人黃淑霞間土地租賃契
約拘束，而不得主張上訴人就系爭道路恢復原狀並返還土地，並不可採：
上訴人固執上揭被上訴人與訴外人黃淑霞於104 年1 月4日簽訂之「土地租賃契約書」( 下稱系爭租賃契約) 而主張，雙方於契約第1 頁第四條既已約明：「. . . 路面如須修補維護丙方【按即承租人黃淑霞】可自行處理整修，費用概由丙方負擔。」( 原審卷㈠第23頁) ，又系爭契約之存續期間係直至109 年1 月3 日止，則上訴人於107 年10至12月間應黃淑霞所請而為系爭道路柏油路面之鋪設，仍於契約有效期間內，自屬黃淑霞依約而得行使之權利，被上訴人即不得為反對之表示，更不得據此請求上訴人刨除柏油路面恢復原狀云云。然經細繹該契約書第2 頁之第四條【按系爭契約書所載條號有重複，此處之第2 頁第四條與上訴人上揭第1 頁第四條約款，並非同一，原審卷㈠第24頁參照】所載，雙方亦復約定：「本約所載通行道路如需用到公款鋪路需經甲、乙方書面同意」【按甲方為被上訴人、乙方為訴外人陳周德】，則系爭道路於出租之時，被上訴人顯已與黃淑霞約明，非經被上訴人同意不得逕將系爭道路交由公部門鋪設或養護路面。而此節不惟與被上訴人於本件自始主張：「未有同意上訴人鋪設系爭道路柏油路面」、「於107 底鋪設後之翌年2 月間即向原審被告屏東縣九如鄉公所陳情鋪設為有不當」( 原審卷第5 頁) ，以及「上訴人自承之自始未經取得被上訴人同意書即遽為系爭道路柏油路鋪設」等節所證之被上訴人連貫意志，互核吻合外，再審諸系爭土地之前手即證人楊文仁於原審亦明確證述略以：( 上訴人問：是否曾經補過路？) 我父親有交待，不要給任何人鋪設道路，可以過就好了；(被上訴人問：所以如果有補過也是未經你同意？) 不會，我們知道這條路是沒有補過，我們也不會讓他人來補；(上訴人問：不讓人補路的理由為何？) 因為這是我們的土地，我們只是義務讓你們方便出入，不是既定道路，我們認為如果鋪設的很好，就會變成既定道路，我們想說這是我們的土地讓你們出入就好；( 法官問：這是證人父親交待的？) 是，意思是不想讓這條路作道路的意思等語( 原審卷㈡第23頁) ，可認系爭道路自前手設置而僅供特定鄰人通行以迄被上訴人購入後，歷代所有權人始終高度警覺並對外一貫主張系爭道路非供公用不容由公部門介入養護立場。則上訴人雖復主張被上訴人上揭第2 頁第四條所謂「公款」，非指公部門之意云云，顯與當事人真意不符，委無可採。況本件亦據上訴人於原審自陳( 原審卷㈠第36頁) ，於系爭柏油工程鋪設前，已明知地主即被上訴人並未簽名同意上訴人施工，且原審被告屏東縣九如鄉公所於
107 年9 月25日，以屏九鄉建字第10731042900 號函復上訴人所檢附之系爭工程周邊地主同意書( 原審卷㈠第45至46頁背面) 中，亦確實沒有被上訴人簽名，自堪認上訴人係明知地主即被上訴人未同意情形下而施作系爭工程，即無從諉稱施作前業獲承租人黃淑霞等人同意，而得免負無權占用、妨害被上訴人系爭土地所有權之責。
五、綜上所述，本件上訴人主張有權鋪設系爭柏油道路且非無權占用系爭土地等，均無理由，原審為被上訴人全部勝訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，並無理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第463 條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
民事第一庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 楊境碩法 官 曾士哲正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 11 月 5 日
書記官 鄭美雀