臺灣屏東地方法院民事判決 109年度簡上字第83號上 訴 人 李文廣被上訴 人 財政部國有財產署南區分署屏東辦事處法定代理人 黃莉莉訴訟代理人 鄭植元律師
蔡文健律師追加被告 沈致翰上列當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國109 年2月15日本院屏東簡易庭108 年度屏簡字第26號第一審判決提起上訴，本院於民國109 年11月4 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，此於簡易事件第二審訴訟程序亦有準用，民事訴訟法第446 條第1 項、第255條第1 項第2 款及第436 條之1 第3 項定有明文。經查，本件上訴人於原審聲明請求被上訴人張森金（上訴人對其所提上訴部分，另以裁定駁回）、財政部國有財產署南區分署屏東辦事處（下稱國有財產署）應分別將占用上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之地上物予以拆除、返還土地及不當得利，經原審判決認定其中如附圖所示編號308 ⑴、⑵部分，因係屬受告知訴訟人沈致翰先祖所興建墳頭式伯公之圍籬、水泥，被上訴人國有財產署非處分權人，而為上訴人敗訴之判決，上訴人提起上訴並追加沈致翰為被告，該訴之追加係基於同一基礎事實所為，揆諸前揭說明，應予准許。
二、本件追加被告沈致翰經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款之情形，爰依上訴人聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、上訴人主張：系爭土地為上訴人所有，如附圖所示編號308
⑴、⑵部分（面積分別為0.75平方公尺、8.93平方公尺）遭被上訴人國有財產署所有之（墳頭式伯公）圍籬、水泥地占用，爰請求被上訴人國有財產署應將前開地上物拆除，將土地返還上訴人，並自上訴人取得系爭土地所有權之日起至清償日止，按月給付上訴人370 元等語，於原審聲明：（一）被上訴人國有財產署應將如附圖所示編號308 ⑴、⑵部分之建築物及水泥塊拆除，並將土地返還予上訴人；（二）被上訴人國有財產署應自107 年11月5 日起至清償日止，按月給付上訴人370 元。
二、被上訴人國有財產署則以：系爭土地上之「麟洛庄尾伯公」（下稱系爭伯公）為當地沈姓家族所興建，在其接管該土地前已經存在數十年，被上訴人國有財產署並非起造人或管理維護者，無處分權能。且系爭伯公已被屏東縣政府公告為暫訂古蹟，被上訴人國有財產署並無拆除權限等語置辯，並聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審駁回上訴人對被上訴人國有財產署之訴，上訴人不服提起上訴，上訴意旨略以：上訴人於原審審理期間未曾見過追加被告沈致翰，亦未主張欲拆除系爭伯公，詎原審判決未經合法程序，逕依沈致翰於勘驗期日之片面陳述，恣意認定坐落於同段439-8 地號土地上之系爭伯公，其範圍及於附圖所示編號308 ⑴、⑵部分之水泥、欄杆、樹木等地上物，且處分權人為追加被告沈致翰而非被上訴人國有財產署，駁回上訴人之訴，顯違反言詞辯論主義，且為訴外裁判及突襲性裁判。又追加被告沈致翰既稱系爭伯公為其祖先所建造，即應負拆除之責，爰追加請求之。再者，系爭伯公雖經屏東縣文化資產保護所決議登錄為屏東縣歷史建築，縱其範圍及於附圖所示編號308 ⑴、⑵部分，然未經鑑界確認登錄範圍及面積，依法補償或徵收前，上訴人仍得本於所有權請求拆除編號308 ⑴、⑵之地上物等語，並聲明：（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人國有財產署南區分署、追加被告沈致翰應將如附圖所示編號308 ⑴、⑵之圍籬、樹木及水泥地拆除，並將土地返還上訴人。（三）被上訴人國有財產署、追加被告沈致翰應給付上訴人，自108 年3 月27日起至土地返還日止，依據占用土地面積9.68平方公尺之公告地價百分之10金額，給付上訴人相當租金之損害，並至將占有土地返還之日止，按年息百分之5 計算之利息。（四）第一審訴訟費用由被上訴人國有財產署、追加被告沈致翰負擔。被上訴人國有財產署援引原審之陳述及主張，並聲明：上訴駁回。追加被告沈致翰未於言詞辯論期日到場，亦未提出準備書狀作何聲明或陳述。
四、本院之判斷：
（一）系爭伯公為墳頭式伯公祠，主體大部分坐落在被上訴人國有財產署所有同段439-8 地號土地上，部分地上物如鐵絲圍籬、伯公樹及水泥地面則占用系爭土地，其範圍、面積如附圖所示編號308 ⑴、⑵所示，此為兩造所不爭，並有現場照片、屏東縣屏東地政事務所複丈成果圖（即附圖）附卷可參（見原審卷第81至85、100 頁），可信真實。
（二）被上訴人國有財產署執上詞辯稱：系爭伯公非其所建造，也非其所管理維護，其沒有處分權等語，經查：系爭伯公為沈氏家族所建造，按其作工風格推測建於日治時代，有麟洛鄉地方沿革列印資料在卷可佐（見原審卷第70至71頁），追加被告沈致翰於原審到場履勘時，亦當場陳稱：系爭伯公是其祖先蓋的等語（見原審卷第69頁），而被上訴人國有財產署是88年4 月間始接管同段439-8 地號土地，有土地登記謄本附卷可參（見原審卷第27頁），是被上訴人國有財產署辯稱系爭伯公非其所興建，非屬無據。又同案被上訴人張森金陳稱：系爭伯公目前是由鄉民輪流去打掃管理。系爭伯公是沈氏祖先所建立，因土地公是附近村民參拜的，管理維護也是附近自動自發處理。圍籬是88年間系爭土地開放購買時，第一任地主圍的，第二任地主應該就是上訴人，第三任地主在圍籬後面興建鐵皮屋。樹木（指伯公樹）跟系爭伯公一樣久，不知道是誰種植的。水泥地是因為系爭伯公附近低窪、常積水，村民知道後就集資舖設的等語（見原審卷第135 反面頁、本院卷第67至68頁），佐以前開地方沿革資料，系爭伯公存在甚久，香火不斷，所供奉土地公在傳統文化習俗上，又有庇佑鄉民平安、安居樂業之觀念，故附近鄉民自發管理維護系爭伯公，即非不可能，故被上訴人張森金前開說詞，尚無違背情理，從而，被上訴人國有財產署辯稱並無管理維護系爭伯公之情，應屬可採。上訴人固主張：系爭伯公之地上物已與同段439-8 地號土地附合，為土地之一部分，應由被上訴人國有財產署管理維護云云，惟觀系爭伯公之建築型式，顯然並非土地之構成部分，而是繼續附著於土地，不易移轉其所在之定著物，為獨立之不動產，故上訴人就此節，尚有誤會。綜上所述，系爭伯公非本件被上訴人國有財產署所建造、管理、維護，足堪認定，則被上訴人國有財產署辯稱其並無拆除之處分權限，自屬有據。
（三）如附圖所示編號308 ⑴、⑵部分，已登錄為歷史建築範圍，不得逕予拆除：
1、查系爭伯公為追加被告沈致翰祖先所蓋，前已述及，上訴人以其有處分權而予追加，追加被告沈致翰受合法通知無正當理由未到庭，依法應可認其自認上訴人主張之事實，故其對系爭伯公有事實上處分權能，應可認定。
2、按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉，民法第765 條定有明文，可知所有權之權能應受法令限制。次按古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群由所有人、使用人或管理人管理維護，所在地直轄市、縣（市）主管機關應提供專業諮詢，於必要時得輔助之；歷史建築、紀念建築之保存、修復、再利用及管理維護等，準用第23條及第24條規定；營建工程或其他開發行為，不得破壞古蹟、歷史建築、紀念建築及聚落建築群之完整，亦不得遮蓋其外貌或阻塞其觀覽之通道；有下列情事之一者，處30萬元以上200 萬元以下罰鍰：七、毀損歷史建築、紀念建築之全部、一部或其附屬設施，文化資產保存法第21條、第30條第2 項、第34條第1 項、第106 條第1 項第7 款分定明文，是基上規定，經指定為歷史建築之建造物，應受適當之管理維護，不得違法任意拆遷破壞，故該歷史建築所定著土地之所有權人，自有容忍歷史建築之存在所致對其土地所有權之干涉或侵害之義務，而不得依民法第767 條第1 項規定加以排除之，上訴人主張此應為強制執行層面問題，則有未合。
3、經查，系爭伯公（含伯公樹）業經屏東縣文化資產保護所於109 年4 月23日決議登錄為屏東縣歷史建築，坐落土地地號為同段439-8 、441 、308 、309 地號，但面積不清，尚待辦理鑑界以確認登錄範圍等情，有該所109 年8 月
7 日屏文源字第10930417100 號函暨所附套繪圖附卷可參（見本院卷第91、93頁），且依該套繪圖所示，該登錄範圍除包含如附圖所示編號308 ⑴、⑵部分之伯公樹、圍籬、水泥地以外，甚至系爭土地其他部分土地亦包含在內，雖實際面積尚待鑑界測量後始能得知，但仍不妨礙前開歷史建築登錄範圍之認定，上訴人指稱範圍只是暫定云云，核不能採。從而，如附圖所示編號308 ⑴、⑵部分既為經指定歷史建築範圍內，依首開說明，即須予以管理維護，不得違法任意拆遷毀損，而上訴人就系爭土地關於民法第
767 條規定之所有權權利，則受限制，不得遽予行使，是上訴人請求將此部分地上物拆除、返還土地及給付相當租金不當得利，均不能准許。
五、據上所述，本件上訴人請求被上訴人國有財產署、追加被告沈致翰應拆除如附圖所示編號308 ⑴、⑵部分之地上物、返還土地及給付不當得利，均無理由。原審就此為上訴人敗訴判決，並無不當，上訴人指摘原判決違誤，並追加被告，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。
六、據上論結，本件上訴及追加之訴均無理由，依民事訴訟法第
449 條第1 項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 109 年 11 月 14 日
民事第三庭 審判長法 官 藍家慶
法 官 李宗濡法 官 楊境碩以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 14 日
書記官 洪敏芳