臺灣屏東地方法院民事判決 109年度國字第1號原 告 簡靖玲
陳永勝共 同訴訟代理人 李兆隆律師被 告 墾丁國家公園管理處法定代理人 許亞儒訴訟代理人 洪耀臨律師上列當事人間請求國家賠償事件，本院於民國109 年5 月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬陸仟伍佰肆拾叁元由原告負擔。
事實及理由
一、依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關請求之；賠償義務機關拒絕賠償，請求權人得提起損害賠償之訴，國家賠償法第10條第1 項、第11條第1 項前段分別定有明文。經查，原告於提起本訴前，已先以書面向被告請求國家賠償，惟為被告所拒，有墾丁國家公園管理處108 年12月9 日墾環字第1081004253號函附出席人員簽到簿、協議不成立證明書、會議紀錄、中華郵政掛號收件回執及國家賠償請求書、內政部營建署108 年12月11日營署園字第1080085399號函附拒絕賠償理由書各1 份（本院卷第93至98及105 至
115 頁）附卷可稽。是以，原告提起本訴前已履踐前開法定先行程序，程序上核無不合。
二、原告主張：㈠原告為址設屏東縣○○鎮○○路○○○ 號之烤肉餐廳之所有人
，該餐廳有合法申請建築執照及使用執照。詎擔任被告墾丁國家公園管理處公務員之第三人即秘書林欽旭、企劃經理課技士李俊雄、環境維護課課長曾添丁、環境維護課承辦人詹宜紋（下合稱林欽旭等4 人），於民國106 年11月16日上午某時許，帶同拆除大隊，至上址欲拆除該建物時，均明知原告當日已僱請工人自行拆除，且工人刻正拆除中，原告並當場向林欽旭表示願自行拆除，下午再請其等前往驗收，然遭林欽旭悍拒。原告另向林欽旭表示上開建物僅有少部分係屬違建，若拆除方式不當，恐造成其合法部分遭致毀損，可否從旁以「瓦斯切割車」（乙炔切割）方式拆除，惟仍經拒絕，而以大型怪手重型機具強行拆除，直接拉扯鋼樑，使前開建物於拆除過程中受有主建物鋼樑扭曲、牆壁龜裂，並留有縫隙造成積水滲入屋內之漏水情形、內部監控及音響系統線路被拉扯斷裂、鐵捲門遭毀損等損壞情形，致使該烤肉餐廳無法營業，原告因此受有損失。
㈡茲原告因林欽旭等4 人上開違法行為，合計受有新臺幣（下
同）1,566,800 元（計算式：營業損失1,036,800 元＋農舍主建物鋼樑扭曲、牆壁龜裂及漏水修繕等維修費35萬元＋監控系統維修費45,000元＋音響喇叭及線材施工等費用35,000元＋白鐵水槽21,000 元＋電線水電工程5 萬元＋壁燈6,000元＋兩個鐵捲門維修費18,000元＋南方松5,000 元＝1,566,
800 元）之損失，爰依國家賠償法第2 條第2 項前段規定提起本訴等語。並均聲明：⒈被告應給付原告1,566,800 元，及自民事起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率 5％計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：上開建物業經查報為違章建築，經被告於106 年10月5 日函知原告應於文到20日內自行拆除，惟原告未依限拆除，被告遂於106 年11月16 日上午某時許，由林欽旭等4人帶同拆除大隊，並會同保七總隊第八大隊員警至上址執行拆除作業。又該建物違建部分係未依法取得建照而違法興建，違建興建態樣不一而足，現場狀況複雜多變，故其等須依照現場狀況綜合研判以決定拆除方式。此外，該違建部分與合法農舍相連，使用建材及違建範圍內之從物有許多木頭、電線、塑膠雨棚等易燃物，依個案現場狀況，倘直接使用高溫之乙炔燒割，恐會釀成火災，且據過往拆除違建經驗，動用乙炔燒割釀成火災之機率甚高，故在拆除現場先不採用乙炔切割，改以怪手拆除破壞違建物，厥係當下經裁量後之最適洽方法。況且，原告未應被告公函、公告而先將敷設在違建物上之物品自行遷移，致執行至東側時，因東側違建物上綁接之電線與南方松未事先脫離，執行作業因而暫停，林欽旭當時應原告及在場民意代表等人強烈要求以乙炔切割，林欽旭等人經衡量當時情況後，即使用乙炔切割輕鋼架後，仍然再以怪手下壓至不堪使用以結束拆除工作。總之，被告所屬公務員即林欽旭等4 人，就本件違建拆除乃係依法執行職務、行使公權力之合法行為，執行過程無何故意或過失之可歸責之處等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民
事訴訟法第277 條前段定有明文。又公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，固為國家賠償法第2 條第2 項前段所明定。惟國家損害賠償請求權之成立，須公務員執行職務，因故意、過失不法侵害他人權利，致他人之生命、身體或財產受有損害，始足當之。揆諸前揭說明，原告自應就被告之公務員於執行職務行使公權力時，有何因故意或過失不法侵害原告權利，原告並因此受有損害等節，負擔舉證之責。
㈡茲原告主張被告所屬公務員林欽旭等4 人，有於上開時、地
，率同拆除大隊前往拆除違建，又其之上開建物受有部分損害等情，業據其提出現場照片、開會通知單、報價單、估價單、郵局存證信函用紙、墾丁國家公園管理處函106 年12月22日墾環字第1060010482號函各1 份（本院卷第15至53、11
7 至120 及139 至145 頁）可證，固堪認原告所指上情屬實。然查：
⒈前開建物違建部分經查報為違章建築後，被告於106 年10月
5 日函知原告命其於文到20日內自行拆除完竣，否則被告將執行強制拆除，惟原告並未於期限內拆除，被告遂於106 年11月3 日公告並函知原告本案違建部分自該日起將逕予強制拆除，且該違建所存放、敷設之設備應自行遷移。嗣被告所屬公務員即林欽旭等4 人，於106 年11月16日上午某時帶同拆除大隊、怪手及保七總隊第八大隊之員警前往現場執行拆除作業等情。為兩造所不爭執，並有本院107 年度自字第 6號刑事判決及臺灣高等法院高雄分院109 年度上訴字第3 號刑事判決各1 份（本院卷第128 之1 至128 之8 頁）附卷可稽，且經調閱前開刑事案件卷宗查明無訛。準此可徵，原告於被告函知應自行拆除至經執行強制拆除時，已有月餘時間得自行僱工拆除，然原告始終未將違建部分拆除完竣，故林欽旭等4 人始到場執行拆除行為，核屬依違章建築處理辦法第6 條規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」之依法令行為，尚與故意毀損前開建物之行為有間。⒉原告另主張：經其向林欽旭表示上開建物僅有少部分係屬違
建，若拆除方式不當，恐造成其合法部分遭致毀損，可否從旁以「瓦斯切割車」（乙炔切割）方式拆除，惟仍經拒絕，而以大型怪手重型機具強行拆除，終致其受有損害等語。然「義務人或利害關係人對執行方法或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議。」；「行政執行，除法律另有規定外，不因聲明異議而停止執行。」，行政執行法第9 條第1 項、第5 項前段分別定有明文。又違章建築處理辦法第7 條規定：「違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。」。是以，執行拆除作業之方式應屬執行機關之裁量權，原告縱當場提出異議，亦不因而停止執行，且林欽旭等4 人為避免失火而選擇先以怪手之方式執行拆除作業，於拆除過程中，依現場狀況拆除及破壞本案違建部分至一定程度後，即另改以瓦斯切割方式進行拆除作業，凡此均屬執行機關針對執行方法所為之專業判斷，尚難認林欽旭等4 人之上開拆除方法有何違法或不當之違失之處。此外，前揭建物係用以經營烤肉餐廳，且主建築物中確實堆放有大型冰箱、餐車等餐廳設備，又該違建部分係以木造圍籬、塑膠棚架等易燃物所構成，而違建與主建築物連接部分亦有多根木造樑柱等易燃物等情，業經核閱前開現場照片及上開刑事判決確認無訛。益徵被告供稱林欽旭等 4人開始拆除時選擇不以高溫乙炔切割，而以怪手拆除，係為避免火災等語，洵非無據。
⒊原告另執前開墾丁國家公園管理處函106 年12月22日墾環字
第1060010482號函記載：「...上開雙方已確認損壞部分...」（本院卷第143 頁）等文字，主張被告承認其有過失而願負責等語。惟此僅係被告基於禮民心態表示願協助原告修復水槽、南方松，即被告不爭執有「合法之毀損」，並非承認有執行職務上之違失行為，亦據被告陳述在卷（本院卷第86及133 頁）。況且，被告前既已公告及函知原告該違建所存放、敷設之設備應自行遷移，業如上述，而原告逾期未先行遷移，則縱令林欽旭等4 人於執行拆除作業時造成上開敷設於違建之物品因而不堪使用，甚或間接造成原告部分合法建物或其裝潢等上開物品有所損失，亦難認其等有何故意或過失可指，附此敘明。
五、綜上所述，原告並未就其主張舉證證明，故其提起本訴，係屬無據，應予駁回。又原告之訴既無理由，則其假執行之聲請亦應併予駁回，附此說明。至原告固另聲請本院前往現場履勘（本院卷第135 頁），惟本院既經調查證據後認被告所屬公務員即林欽旭等4 人執行職務並無何故意、過失侵害原告權利之行為，則自無前往現場履勘之必要，再予敘明。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌均與本院前揭判斷無影響，毋庸逐一論述。又原告原請求被告給付1,814,800 元，嗣減縮為請求被告給付 1,566,800元（本院卷第132 頁），故本件訴訟費用額確定為16,543元，命由敗訴之原告平均負擔，附此敘明。
據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
民事第一庭 法 官 劉子健正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 6 月 11 日
書記官 賀燕花