臺灣屏東地方法院民事判決 109年度婚字第106號原 告 乙○○訴訟代理人 陳麗珍律師（法扶）被 告 甲○○上列當事人間請求離婚等事件，本院於民國109 年9 月3 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文准原告與被告離婚。
對於兩造所生未成年子女葉Ｏ宏（男，民國000年0月0日出生，身分證統一編號：Z000000000號）權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之；並由原告擔任未成年子女葉Ｏ宏之主要照顧者，與未成年子女葉Ｏ宏同住，且就葉Ｏ宏之日常生活事項（包含：戶籍遷移登記、就學相關事宜、一般醫療照護事項、請領各項補助及助學貸款、於郵局、銀行之開戶及帳戶變更事宜、辦理全民健康保險（眷保）轉保、加保、退保事宜、辦理子女商業保險加保、退保、理賠事宜、辦理子女護照、出國旅遊事宜），均由原告單獨決定；其餘事項則由兩造共同決定。
被告應自本離婚判決確定之翌日起至未成年子女葉Ｏ宏成年時止，按月於每月五日前給付原告關於未成年子女葉Ｏ宏之扶養費新臺幣玖仟壹佰捌拾陸元；如遲誤一期履行者，其後之十二期視為亦已到期。
被告應給付原告新臺幣貳拾肆萬元，及自民國一百零九年八月一日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告乙○○與被告甲○○於民國91年結婚，育有未成年子女
葉Ｏ宏，詎被告於106 年間未告知原告即離家出走不知出向，迄今已數年渺無音訊，原告曾於108 年7 月5 日向屏東縣政府警察局里港分局新南派出所報請協尋，然仍無結果，兩造已分居2 年多，且被告離家前曾要求離婚，顯見被告無維持婚姻之意願，惡意遺棄原告於繼續狀態中，兩造間感情已動搖，婚姻生活信賴基礎亦已不存在，顯難繼續共營婚姻生活，爰依民法第1052條第1 項第5 款、第2 項請求擇一判准兩造離婚。
㈡被告離家出走迄今未返家，顯然未慮及未成年子女對於母親
照顧愛護之需要，未成年子女已有自理能力，惟考量兩造支持系統，仍以原告單獨監護為適當，爰依民法第1055條之1規定，請求酌定未成年子女權利義務之行使或負擔由原告單獨任之。
㈢被告為未成年子女之母，對於未成年子女負扶養義務，爰依
民法第1114條、第1115條第3 項及第1119條之規定，請求給付未成年子女扶養費，並依行政院主計總處公布屏東地區10
7 年度平均每人月消費支出18,891元為未成年子女生活所需為適當，由兩造平均分擔，故被告每月應給付未成年子女扶養費9,445 元（18,891元÷2 ＝9,445 ）。
㈣被告離家期間未支付未成年子女扶養費，自107 年1 月至10
9 年2 月止，未成年子女所需費用均由原告支付，原告自得依民法第179 條規定，請求被告返還代墊之扶養費。依上，被告應返還代墊費245,583 元（計算式：18,891元×26月÷
2 ）。㈤對被告抗辯之陳述：被告指稱其在外租屋係經過原告同意，
且曾與原告討論過租屋之事並不實在。被告未曾告知家人其在屏東之租屋址，顯見其不讓原告知悉行蹤，又據證人葉Ｏ宏所述，原告離家期間雖有返家，但都僅停留數小時，從未過夜等語，可見被告都是趁原告不在時返家，未等候原告相見，被告於社工訪視時亦稱兩造較少遇見，就算碰面也不太會講話，兩造現在未同住，也很少講話、聊天，但不想離婚，覺得這樣像朋友一樣就好等語，顯見被告已無維持婚姻之意願。又據證人葉Ｏ宏所述，被告只有為葉Ｏ宏買衣服而已，並無給付生活費，依社團法人屏東縣社會工作者協會訪視結果及未成年子女之陳述，未成年子女權利義務之行使或負擔應由原告單獨任之等語。
㈥並聲明：1.准兩造離婚。2.兩造所生未成年子女葉Ｏ宏之權
利義務行使與負擔，由原告單獨任之。3.被告應自本判決確定之翌日起至112 年3 月5 日止，按月於每月5 日前，給付未成年子女葉Ｏ宏扶養費9,445 元，由原告代為受領，如遲誤1 期之履行者，視為全部到期。4.被告應給付原告245,58
3 元，及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年利5%計算之利息。
二、被告則辯以：被告係經原告同意才搬出去，有回去就會給予未成年子女生活費，直接給現金，每次金額不一定，大約2、3 千元。聲明：原告之訴駁回。
三、原告主張兩造為夫妻，被告未經其同意即離家，迄今已2 年，亦未告知原告其住處等事實，有戶籍謄本、受（處）理失蹤人口案件登記表為證，且有本院依職權調取之入出境資料
1 份在卷可稽（見第4 、5 、10-11 頁），復經原告於訪視時陳述明確（見第29頁），並據證人葉Ｏ宏證稱：「媽媽《即被告，下同》一、二個月回來一次，這種情形多久了？）從我國中離開時，我現在高二要升高三了。」、「（她大約你國三上學期或下學期離開？）上學期。」、「（她為什麼要搬走？）她說離她工作的地方比較近。」、「（她要搬走有無經過爸爸同意？）我不知道，我只有被告知而已」、「（你知道你媽媽住屏東的那裡嗎？她有無告訴過你？）不知道媽媽住屏東那裡，也沒有告訴我屏東的地址，但她有跟我說她要搬離開我們家的事。」（見第36、37頁）等語，被告對於已離家迄今2 年不爭執，惟抗辯其在外租屋係經原告同意，此為原告所否認，而被告亦未提出其他證據以實其說，故尚難遽採。又原告主張被告離家期間每次返家僅停留數小時，從未過夜，亦未等候原告相見等情，並據證人葉Ｏ宏證稱：「（她《即被告，下同》多久回來一次？）最久可能一個月或兩個月，快的話一個星期。」、「（回來都有過夜嗎？）沒有過夜。」、「（回來做什麼？）就談一談事情、聊天，聊一些非正事的話題，也說過爸爸要跟她離婚，但當時我還不曉得，我回她說我不知道。」「媽媽《即被告，下同》一、二個月回來一次，這種情形多久了？）從我國中離開時，我現在高二要升高三了。」、「（她大約你國三上學期或下學期離開？）上學期。」、「（被告一、二月或一、二星期回來一次，有無碰過爸爸，有無交談？）沒有碰到爸爸。」、「（你媽媽回家時沒有碰到你爸爸，那有無在家過夜？）沒有。」、「（所以她回家的時間大約幾個小時而已？）對，幾個小時。」等語（見第36、37頁）。綜上，堪信原告之主張為真正。
四、按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離婚之原因，民法第1052條1 項第5 款定有明文，且夫妻互負同居義務，亦為同法第1001條所明文。再者，如一方無正當理由而拒絕與他方同居，或有支付家庭生活費用之資力，無正當理由而不支付者，即屬以惡意遺棄他方，迭經最高法院著有判例可循（參見最高法院39年台上字第415 號、49年台上字第1251號判例）。經查，本件被告於106 年間離家，離家後未告知原告其住處，每次返家僅短暫停留，未曾過夜，返家亦係趁原告不在家時，蓄意不與原告接觸、見面，致與原告長期分居，被告於訪視時亦表示兩造現在沒有同住，但仍不想離婚，因為覺得這樣像朋友一樣就好等語（見第29頁）。揆諸上開說明，被告在客觀上即有拒絕履行同居之事實，主觀上復有棄夫妻共同生活於不顧之意圖，此種惡意遺棄之事實，仍在繼續狀態中。從而，原告依民法第1052條第
1 項第5 款規定訴請判決離婚，即屬有據，應予准許，爰諭知如主文第1 項所示。至原告另主張第1052條第2 項之離婚事由即無庸再予審酌，併予說明。
五、次按夫妻離婚者，對於未成年子女權利義務之行使或負擔，依協議由一方或雙方共同任之。未為協議或協議不成者，法院得依夫妻之一方、主管機關、社會福利機構或其他利害關係人之請求或依職權酌定之。又法院為前項裁判時，應依子女之最佳利益，審酌一切情狀，參考社工人員之訪視報告，尤應注意左列事項：一、子女之年齡、性別、人數及健康情形。二、子女之意願及人格發展之需要。三、父母之年齡、職業、品行、健康情形、經濟能力及生活狀況。四、父母保護教養子女之意願及態度。五、父母子女間或未成年子女與其他共同生活之人間之感情狀況。六、父母之一方是否有妨礙他方對未成年子女權利義務行使負擔之行為。七、各族群
之 傳統習俗、文化及價值觀。民法第1055條第1 項、第1055條之1 分別定有明文。查兩造所生之子女葉Ｏ宏屬未成年人，有上開戶籍謄本可憑。次查，兩造與未成年子女共住多年，皆有照顧未成年子女之經驗，皆知悉未成年子女之生活狀況，現被告工作較原告穩定，原告雖收入不穩定，然尚能供應日常開銷，而被告雖無與未成年子女同住，然持續關心未成年子女之課業，現未成年子女已有自理能力，就讀建教班有收入，較無需須向兩造拿錢，原告早上會喚醒未成年子女，晚上及假日較少陪伴，被告未與未成年子女同住，然常利用假日回來煮飯給未成年子女享用，原告住所穩定，適合未成年子女繼續居住，被告在外租屋，被告表示讓未成年子女住在原告家即可。原告表示對於親權並無想法，被告表示希冀共同行使親權，原告表示如為親權人，不會阻止探視，被告表示希冀未來假日可以常回來與未成年子女互動，未成年子女表示不希望兩造離婚，如離婚，希望兩造共同監護等語。評估由兩造共同行使親權較優等語，有社團法人屏東縣社會工作者協會109 年7 月3 日屏社工協調字第109194號函附之訪視調查報告1 份附卷可參。本院審酌兩造之經濟能力、監護能力、監護意願及子女之年齡、被監護之意願、監護現狀等情，認對於兩造所生未成年子女葉Ｏ宏權利義務之行使或負擔，由兩造共同任之，由原告擔任主要照顧者，較符合子女之最佳利益。又按法院固得依請求或依職權，為未行使或負擔權利之一方，酌定其與未成年子女會面交往之方式及期間，此觀民法第1055條第5 項前段之規定自明。然因原告並未排斥被告探視子女，若由本院依職權強予酌定被告之探視時間及方法，恐非最有利於兩造當事人及未成年子女，故此部分留待兩造自行協議，日後如協議不成，再由法院酌定，附此說明。
六、再按父母對於未成年之子女，有保護及教養之權利義務，民法第1084條第2 項分別定有明文，此所謂保護及教養之權利義務，包括扶養在內（最高法院92年度臺上字第219 號判決要旨參照）。又父母對其未成年子女之扶養義務，係基於父母子女之身分而來，父母縱未結婚或已離婚，仍對父母子女間之直系血親關係毫無影響，均應依各自資力對子女負扶養義務。若均有扶養能力時，對於子女之扶養費均應分擔，此項扶養費與家庭生活費並非完全相同（最高法院99年度台上字第851 號民事判決參照）。另按扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分定之；負扶養義務者有數人，而其親等同一時，應各依其經濟能力分擔義務，民法第1119條、第1115條第3 項分別定有明文。又民法第1055條關於夫妻離婚後，未成年子女之監護權由一方行使之規定，僅係基於夫妻離婚後未成年子女不便同時受父母照顧之現實考量所設，其立法目的乃在保護未成年子女之利益，非免除監護權停止之一方之義務。準此，父母離婚後定監護權之結果，並不影響扶養義務，亦即未成年子女對未任監護之一方父母有扶養費請求權（最高法院87年度台上字第128 號判決意旨及司法院第25期司法業務研究會研討結論可資參照）。經查，兩造經本院判准離婚，對於未成年子女葉Ｏ宏權利義務之行使或負擔，雖酌定由原告任之，然被告對於未成年子女之扶養義務，並不因兩造離婚或未取得監護權，而受影響，依前開說明，兩造仍應按其經濟能力，分擔扶養義務。至於扶養之程度，應按受扶養權利者之需要，與負扶養義務者之經濟能力及身分而為適當之酌定。而依行政院主計總處108 年度臺灣地區家庭收支調查報告屏東縣平均每人月消費支出為18,372元，並參考一般屏東縣居民之生活水準與兩造之經濟狀況，認未成年子女葉Ｏ宏每月之生活所需以上開金額計算為合理。再由民法第1089條第1 項前段規定可知，父母係共同行使或負擔對於未成年子女之權利義務，故衡量未成年子女之扶養費用，應合併斟酌父母之所得收入。查原告於本院審理時稱其係國中畢業，為臨時工，月入約10,000元（見第35頁反面），108 年度申報所得總額為0元（見第23頁），名下財產有房屋、土地各1 筆、汽車1 輛（見第23頁）；而被告於本院審理時稱係國中畢業，在電線公司工作，月入2 萬多元（見第47頁反面），108 年度申報所得總額為343,539 元（見第25頁），名下無財產（見第26頁反面）。本院審酌兩造前開身分、職業、學歷及經濟能力，未成年子女現由原告照顧，所為勞心、勞力之付出亦尚非不得評價為扶養費之一部，認原告與被告負擔子女成年前扶養義務之比例以1 ：1 為適當。故被告應負擔子女1/ 2之費用，即每月9,186 元（18,392元2 ，元以下4 捨5 入），其逾此範圍之請求，不應准許。從而，聲請人請求相對人應自本判決確定之翌日起至未成年子女成年時止，按月給付扶養費9,186 元，為有理由，應予准許。至逾此部分之請求，雖無理由，惟此屬法院得依職權審酌而定之事項，不生其餘聲請駁回之問題，附此敘明。
七、末按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，雖有法律上原因，而其後已不存在者，亦同，民法第
179 條定有明文。扶養義務人履行其本身之扶養義務，致他扶養義務人得因此不必盡其應盡之扶養義務而受有利益，此時他扶養義務人所受利益為「免履行扶養義務」之利益，而為履行扶養義務者因逾其原應盡之義務，而受有損害，兩者間即有因果關係存在。又父母之一方為撫育未成年子女所給付之保護教養費用，如逾其原應負擔之部分時，自可依不當得利之法律關係向他方請求返還；準此，父母之一方單獨支付子女之扶養費，且他方有扶養能力時，一方非不得依不當得利之規定，請求他方償還其代墊之扶養費（最高法院92年度台上字第1699號、99年度台上字第851 號判決意旨可參）。經查，本件原告主張未成年子女葉Ｏ宏自107 年1 月起迄
109 年2 月止之扶養費，被告均未曾支付，而係由原告代墊支出等事實，而被告對此雖抗辯每次回家都給予未成年子女
2 、3 千元現金，惟為未成年子女所否認，被告並未提出證據以實其說，且以未成年子女葉Ｏ宏與原告同住，依經驗法則，原告為扶養未成年子女葉Ｏ宏應已支付相當費用，堪認屬實。從而依前述說明，原告依不當得利之規定，請求被告償還代墊之扶養費用，自屬有據。查未成年子女葉Ｏ宏於原告所請求之期間（107 年1 月起至109 年2 月止）均居住在屏東地區，故認本件應以屏東縣平均每人月消費支出作為衡量標準，復參酌原告主張依行政院主計總處公布屏東縣106年度之平均每人月消費支出為18,891元為未成年子女每月生活所需，均由支付，故此期間原告共計支付491,166 元（計算式：18,891元×26月＝491,166 元），而原告與被告應以
1 ：1 之比例負擔子女葉Ｏ宏之扶養費用，已如前述，是被告應負擔之扶養費合計為245,583 元【計算式：（491,166×1/2 ＝245,583 元】。然未成年子女葉Ｏ宏證稱：「（媽媽有無拿生活費給你？）沒有，但她有主動買衣服給我，衣服不是常買，其他物品就沒有買給我了。」等語（見第36頁反面），被告辯稱有給付扶養費固不可採，惟被告為葉Ｏ宏購買衣服則為原告所不爭執，自應予以扣除，惟其數額與價值，衡情實甚難舉證，按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。」民事訴訟法第222 條第2 項定有明文。本件被告為未成年子女購買之衣服，雖非上開條文所示之「損害」，而係被告得主張自其應負擔之扶養費用中予以扣除之數額，而按「類推適用，係就法律未規定之事項，比附援引與其性質相類似之規定，加以適用，為基於平等原則及社會通念以填補法律漏洞的方法。」最高法院95年度臺上字第2309號判決要旨參照。本件被告有時會為未成年子女購買衣服而為扶養，然證明其數額顯有重大困難，而被告既已履行部分之扶養義務，其權利自應同受法律之保障，故本院認本件被告得主張自其應負擔之扶養費用中扣除之數額，因其確有支出而係以實物取代金錢，然證明其數額顯有重大困難，故基於同一法理，應可類推適用上開規定，而由本院審酌一切情況，依所得心證定其數額，爰認定此部分支出不多，因認為被告此部分支出以5,583 元為適當，予以扣除後，被告尚應返還代墊扶養費240,000 元。從而，原告請求被告給付240,000 元及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年5%計算之利息，即有理由；逾此範圍之扶養費請求，為無理由，然此部分屬子女權利義務行使或負擔之內容，本院自得依職權審酌，不受當事人聲明金額之拘束，自不生其餘聲請駁回之問題，附此說明。
八、綜上所述，原告依民法第1052條第1 項第5 款規定請求判准離婚，及酌定未成年子女葉Ｏ宏權利義務之行使或負擔，被告應自本離婚判決確定之日起至未成年子女葉Ｏ宏成年時止，按月給付其關於未成年子女葉Ｏ宏之扶養費9,186 元，暨返還不當得利240,000 元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年利率5 ％計算之利息，均有理由，應予准許。又法院命給付家庭生活費、扶養費或贍養費之負擔或分擔，得審酌一切情況，定其給付之方法，不受聲請人聲明之拘束。前項給付，法院得依聲請或依職權，命為一次給付、分期給付或給付定期金，必要時並得命提出擔保。法院命分期給付者，得酌定遲誤一期履行時，其後之期間視為亦已到期之範圍或條件。法院命給付定期金者，得酌定逾期不履行時，喪失期限利益之範圍或條件，並得酌定加給之金額。但其金額不得逾定期金每期金額之二分之一（家事事件法第107條第2 項準用同法第100 條）。蓋扶養費乃維持受扶養權利人生活所需之必要費用，其費用之需求係陸續發生，應以分期給付為原則。惟本件扶養費之請求既屬賴以維生之必要費用，為使義務人即被告確實履行債務，本院自得於裁判時衡量雙方之經濟能力與實際需要，酌定義務人如逾期不履行，所喪失期限利益之範圍或條件（第100 條第3 項立法理由參照）。本件因按月給付之金額不高，為恐日後被告有拒絕或拖延之情，而不利未成年子女之利益，爰併依家事事件法第
100 條第3 項酌定分期給付遲誤1 期履行者，其後12期之扶養費之總額視為亦已到期，以維未成年子女之最佳利益。
九、訴訟費用負擔之依據：家事事件法第51條、民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
家事法庭 法 官 張以岳以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中 華 民 國 109 年 9 月 17 日
書記官 姚佳華