臺灣屏東地方法院民事判決109年度建字第11號原 告 羅政峰訴訟代理人 王維毅律師被 告 林保堂訴訟代理人 梁智豪律師
戴見草律師莊莉蓁上列當事人間請求給付承攬報酬事件，本院於民國111年2月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應給付原告新台幣參佰參拾參萬柒仟壹佰參拾貳元，及自民國一○九年四月二十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十五，餘由被告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新台幣壹佰壹拾壹萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告如以新台幣參佰參拾參萬柒仟壹佰參拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於107年3月3日簽訂房屋結構工程契約書（下稱契約①）
，由原告承攬在屏東縣○○鎮○○段00000地號土地上新建A-1（以被告為起造人，下稱A-1房屋）、A-2（以被告之子林仕恩為起造人，下稱A-2房屋）共2棟房屋之結構工程（下稱系爭工程），約定按建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為新台幣（下同）11,663,875元，相當於每建坪44,349元。
兩造又於同月30日簽訂房屋結構工程契約條款修正書（下稱契約②），復於108年9月5日簽訂房屋結構工程協議書（下稱契約③；契約①、②、③合稱系爭契約），約定就超出263坪部分以每建坪43,349元計價，而A-1、A-2房屋經核發使用執照之總坪數為346.92坪，超出83.92坪，系爭工程總價即變更為15,301,635元（計算式：44349×263＋43349×83.92＝00000000）。
㈡系爭工程經變更設計後，原告已無施作外大門工程之義務，
又系爭工程之水電（包括弱電）工程均已施作完成，並經原告申請供電，而系爭工程所在地點尚無自來水供應，經原告完成地下水源與蓄水池間之接管，應認原告已履行申請水電之義務，則被告自應依契約②第12條第4項第1、2款約定付清尾款。至於如附表所示之工項，除編號5部分外，其餘均非系爭契約之施作範圍，被告自無從以該部分工項未施作或有瑕疵而主張減少價金，被告亦無為原告代付款項或支出費用之情事。然被告僅給付原告11,381,939元，尚積欠3,919,696元工程款，則原告得依系爭契約之約定，請求被告加計法定遲延利息如數給付。
㈢縱認系爭契約業經被告合法終止，原告亦得依民法第511條但
書規定，請求被告加計法定遲延利息賠償終止所生之損害即3,919,696元。又原告已將系爭工程全數施作完畢，被告僅給付部分工程款，就尚未給付工程款部分之工程，即屬受有利益而無法律上之原因，致原告受損害，原告亦得依民法第179條規定，請求被告加計法定遲延利息返還其所受利益即3,919,696元（上開民法第511條及第179條請求權基礎，請求擇一為有利於原告之判決）等語，並聲明：⒈被告應給付原告3,919,696元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。⒉原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠被告已給付之工程款共11,431,910元（包括於107年10月29日
給付予訴外人即板模工人張慶堂之50,000元），並非僅11,381,939元，而原告未依約施作外大門、水電（包括弱電）工程及申請水電，依契約②第12條第4項第1、2款約定，其請領尾款之條件尚未成就。又系爭工程之工期延宕334日而仍未完工，被告已終止系爭契約，原告再請求被告給付工程款，即屬無據；且被告係依系爭契約第16條約定終止系爭契約，原告尚無從依民法第511條規定向被告請求損害賠償。
㈡縱認被告對原告負有給付義務，惟原告未依期完工，被告得
依契約①第13條約定，請求原告按逾期日數，每日依契約總價3%計付違約金；又系爭工程除外大門及水電（包括弱電）工程未施作完成外，另有如附表所示之工項未經施作，而屬有瑕疵，經被告催告原告修補未果，被告得依民法第494條規定減少價金共1,490,851元；再者，被告為原告代付款項269,672元，及為原告購置工程瑕疵之修補材料交由原告施作，支出費用113,600元（詳如附件所示），得依不當得利法律關係，請求原告如數返還。從而，被告得以上開各債權與原告之債權互為抵銷，於抵銷後原告對被告已無債權存在等語，資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。⒉如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、下列事項，除為兩造所不爭執外（見本院卷二第92至93、297頁），並有系爭契約、屏東縣政府109年5月6日屏府城管字第10916110400號函所附建造執照及使用執照卷宗附卷可稽（見本院卷一第29至43、57、169頁），堪認為真實：㈠兩造於107年3月3日簽訂房屋結構工程契約書（即契約①），
由原告承攬在屏東縣○○鎮○○段00000地號土地上新建A-1（以被告為起造人，即A-1房屋）、A-2（以被告之子林仕恩為起造人，即A-2房屋）共2棟房屋之結構工程（即系爭工程），約定按建坪計價，2棟房屋總坪數為263坪，總價款為11,663,875元。嗣兩造於同月30日簽訂房屋結構工程契約條款修正書（即契約②），復於108年9月5日簽訂房屋結構工程協議書（即契約③）。
㈡A-1、A-2房屋均以訴外人蔡智充（事務所為元璞建築師事務
所）為設計人及監造人，以訴外人傅新合（營造廠為新發營造股份有限公司）為承造人，向屏東縣政府申請核發建造執照及使用執照，並於109年1月21日領得使用執照。
㈢依契約①、②、③之約定，系爭工程之總價款為15,301,635元，
被告已給付其中11,381,939元予原告。又被告依契約②第12條第4項第1款約定所應給付之尾款金額，為2,295,245元；依同條項第2款約定所應給付之尾款金額，為1,749,580元。
㈣原告並未完成外大門工程之施作。
四、本件爭點為：㈠原告有無施作外大門工程之義務？原告未完成外大門工程之
施作，所應減少之價金數額為何？㈡系爭工程之水電（包括弱電）工程是否已經完成？所應減少
之價金數額為何？㈢原告依契約②第12條第4項第1款、第2款之約定請求被告給付
尾款，是否有理由？㈣系爭工程之其他部分有無瑕疵？所應減少之價金數額為何？㈤被告有無為原告代付款項、支出費用之情事？金額為何？被
告依不當得利法律關係請求原告返還，是否有理由？得否據以對原告之請求主張抵銷？㈥被告對原告有無違約金債權存在？金額為何？得否據以對原
告之請求主張抵銷？
五、本院判斷如下：㈠⒈按契約①第3條約定：「工程總價：本工程以建坪計算，
兩戶總坪數263坪，總價款為新台幣壹仟壹佰陸拾陸萬參仟捌佰柒拾伍元整（詳如報價單）」，而其報價單末第6點約定：「此報價含括外大門之施工（不含大鐵門）」；第4條約定：「工程範圍：1.房屋結構工程：乙方（指原告，下同）應按建築施工圖面及設計圖說規格切實施工（依建築技術規則及施工規範施工）…4.外大門工程之施工（不含大鐵門）」；及契約②第12條第4項第1款約定：「本工程於水電工程及外大門工程完成後，甲方（指被告，下同）支付乙方本工程15%，金額為…」各等語（見本院卷一第31、36、38頁），且系爭工程外大門之平面圖、剖面圖、結構圖及結構計算表，均係由原告提供予被告等情，有上開圖表、E-mail附卷可稽（見本院卷一第357至377頁），復經原告自承在卷（見本院卷二第32頁），堪認原告依系爭契約之約定，確實負有施作外大門工程之義務。
⒉原告主張系爭工程經變更設計後，其已無施作外大門工程
之義務云云，固據其以A-1、A-2房屋申請建造（變更）及使用執照之圖說，暨元璞建築師事務所與被告間歷次往來之E-mail及所附圖檔為證（見本院卷二第315至339頁、卷三第5至61頁），另經證人蔡智充到場證稱：伊為元璞建築師事務所之建築師及負責人，A-1、A-2房屋新建工程之設計及監造由伊事務所接案，係經理楊添發負責接洽等語（見本院卷二第110頁），及證人楊添發到場證稱：被告於107年10月間告知要增建3樓，且已先變更施作樓梯之位置，因而申請第2次變更設計，伊告知被告因樓地板面積增加，故需增設停車位，伊送件前有將圖面E-mail予被告，經被告同意後，始提出第2次變更設計之申請，於增設停車位後，已無空間讓被告合法施作外大門等語（見本院卷二第114至115頁）。惟建築工程之業主與承包商間所約定之施工內容，原未必以獲得建築主管機關核發建造或使用執照為前提，縱其施工成果為違章建築，甚或有侵害他人權利之情事，尚難謂承包商即得據以主張不受其與業主間約定之拘束。觀諸證人楊添發證稱：A-1、A-2房屋申請建造執照時，即未將外大門繪製於圖面中等語（見本院卷二第116頁），其所言乃與A-1、A-2房屋申請建造執照時所提出之圖說相符；及契約①第4條關於工程範圍之約定，已將外大門工程與房屋結構工程分別條列，並僅就房屋結構工程部分約定原告有依建築設計圖說及建築技術規則等規範施作之義務，足證系爭工程之外大門部分，自始即不在為A-1、A-2房屋申請建造執照之範圍內。況且，系爭工程於107年10月23日申請第2次變更設計後，原告仍於同年11月6日將外大門之平面圖、剖面圖E-mail予被告等情，有上開E-mail、圖面、建造執照申請資料附卷可稽（見本院卷一第357至363頁），益徵原告所負施作外大門工程之義務，實與A-1、A-2房屋申請建造（變更）及使用執照之內容無關。從而，原告此部分之主張，自無可採，雖A-1、A-2房屋申請建造執照之內容有所變更，原告所負施作外大門工程之義務，並不因而免除之事實，洵堪認定。
⒊關於原告未完成外大門工程之施作，所應減少之價金數額
為何，經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定，其估算為299,281元，有高雄市土木技師公會110年8月24日高市土技字第11003731號函所附000-000號鑑定報告書（下稱鑑定報告）在卷可參（見本院卷第191頁、鑑定報告第4、46頁），該數額並為兩造所不爭執（見本卷二第215、265頁），則原告未完成外大門工程之施作所應減少之價金為299,281元，應堪認定。
㈡⒈⑴按契約①第4條約定：「工程範圍：2.水電配管線工程
：揚水、弱電、污水、電信管線（南亞）預埋，管線須預留至外大門處之水電表處；化糞池、水池、馬達、屋頂1噸之水塔、厚不銹鋼之開關箱（訂做），及取得水電執照。（不含內裝設備）」，其報價單末第3點約定：「水電工程含預埋之管綫（南亞）.化糞池.水池.馬達.每戶屋頂各兩只1噸的水塔.不銹鋼厚開關箱（訂做），及取得水電執照。不含內裝設備」各等語（見本院卷一第31、36頁）；又上開「水電執照」所指為何，兩造對於「電」部分係指「向台灣電力股份有限公司（下稱台電）申請供電」一事，並不爭執（見本院卷二第33頁），則本件即應依上開契約（報價單）約定及兩造不爭執之「電執照」定義，判斷原告已否履行其給付義務。
⑵原告主張其已將系爭工程之水電（包括弱電）工程施作
完成一節，為被告所否認。經查：原告並未施作外大門工程，有如前述，則原應設置於外大門處之水電表，即屬無所附麗；又原告於109年3月23日尚且請求被告及蔡智充建築師提供得合法施作外大門之位置，有109年3月23日新興郵局719號存證信函附卷可稽（見本院卷一第121至123頁），堪認原告迄斯時仍未確知外大門應設置於何處，自難認定其已依契約①第4條約定，將揚水、弱電、污水、電信管線預留至外大門之水電表處。再者，關於系爭工程之弱電工程部分是否已施作完成一節，經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定，結果認：1.電信配線箱內電線端子台和接地端子台，均無製作，故箱內電線尚未接線，箱內電纜線亦無整理；2.弱電部分：電話、電視、網路、對講機和監視器所有電線均留在出線匣，故其相關插座和蓋板均未安裝及接線，所應減少之價金為76,294元，有鑑定報告附卷可稽（見鑑定報告第4、37至44、47頁），並經鑑定人陳逢明到場證稱：系爭工程之水電工程部分，係由吳志賢工程師協助鑑定，及證人吳志賢到場證稱：「我是依據電信設備施工圖（見本院卷一第251頁），認定兩造間約定之電信及弱電設備應施作之程度為何，原告並未完全依該圖面施作完成。（問：鑑定報告第47頁計算表所載室內對講機（影視型）、室內對講機、攝影機、主配線箱等，是否係兩造約定應由原告施作完成？）主配線箱部分確實應由原告施作完成，對講機、攝影機部分，我記得是約定由被告提供設備，由原告完成安裝、接線。（問：則是否被告未提供對講機、攝影機等設備，原告即無從完成安裝、接線？）依照我40年的工程經驗，如果業主沒有提供設備，廠商應該要將配線部分做好標示，並提供相關圖面說明，始屬完成自己應施作之部分，至於業主沒有提供設備，他要自己負責任」各等語（見本院卷二第231至232頁），堪認原告就系爭工程之水電（包括弱電）工程部分，確實未施作完成，且就弱電工程部分所應減少之價金為76,294元。
⑶原告主張其已就系爭工程向台電申請供電一節，據其提
出由被告之子林仕恩簽收之文件領取收據為證（見本院卷一第61頁），該收據記載林仕恩已於109年2月10日收受台電線路設置費收據2張，另有用電地址為屏東縣○○鎮○○里○○路0000號1至2樓、同號3樓、同路1177號1至2樓、同號3樓於109年4月之台電繳費憑證、土地及建物登記謄本附卷可稽（見本院卷一第165、167、379至387頁），則原告已為A-1、A-2房屋申設電表之事實，應堪認定。至於上開台電繳費憑證之應繳金額固均為零，惟此應係因原告未完成系爭房屋之水電工程，致進屋線或用戶用電設備線路無法供電所致，尚無從據以否定原告已向台電申請供電之事實。
⒉關於契約①第4條及報價單末第3點所指之「水執照」為何，
被告主張係指「向台灣自來水股份有限公司（下稱台水）申請供水」，為原告所否認。經查：系爭契約之工程範圍，包括於A-1、A-2房屋屋頂設置1噸之水塔各2座（契約①第4條第2項、報價單末第3點），及於A-1、A-2房屋地下設置2層式（上層容量2噸，下層容量4噸）蓄水池各1座（契約①第4條第3項、報價單末第4點）（見本院卷一第31、36頁）。而屏東縣○○鎮○○段00000○00000地號土地（門牌號碼同鎮三星里潮州路1175號、1177號房屋）之所在地區，目前尚無埋設自來水公司配水管及尚無提供自來水通水服務，有台水第七區管理處東港營運所109年8月11日台水七東營室字第1094304560號書函附卷可稽（見本院卷二第103頁），堪認台水原無從受理A-1、A-2房屋之供水申請。倘被告與原告約定之內容，確係欲使A-1、A-2房屋獲得自來水供應，則A-1、A-2房屋之供水來源應屬穩定，要難謂於屋頂設置容量1噸水塔各2座後，仍有於地下另行設置雙層、總容量達6噸之蓄水池各1座之必要。是以，系爭契約所指之「水執照」，與自來水之供應無關，應堪認定，被告主張原告依約負有向台水申請供水之義務而未履行云云，洵無可採。
㈢⒈⑴按民法所謂條件，係當事人以將來客觀上不確定事實之
成就或不成就，決定法律行為效力之發生之一種附款，故使法律行為效力發生或消滅，為附條件法律行為之本質，如以已發生權利之行使繫於條件之方法設定權利，則非附條件之法律行為。茍當事人非以法律行為效力之發生，而僅以其履行繫於不確定之事實者，雖亦屬約款之一種，然此約款並非條件，應解釋為於其事實發生時，為權利行使期限之屆至。在此情形，若該事實之到來確定不發生，應認其期限已屆至（最高法院87年度台上字第129號、88年度台上字第1451號、93年度台上字第1600號民事判決意旨參照）。
⑵本件兩造間之系爭契約業經成立並生效一事，乃兩造所
不爭執，則契約②第12條第4項約定：「本工程於水電工程及外大門工程完成後，甲方支付乙方本工程15%，金額為…（第1款；其金額依兩造不爭執事項，已變更為2,295,245元）。本工程於取得本工程之建物、水電等所有合法建築使用執照後，甲方支付乙方本工程尾款15%，金額為…（第2款；其金額依兩造不爭執事項，已變更為1,749,580元）」等語（見本院卷一第38頁），自非使系爭契約發生效力或失其效力之約款，而係被告所負給付尾款義務之履行期之約定。換言之，依契約②第12條第4項第1款約定，於「系爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一事實發生，或確定不發生時，被告給付尾款2,295,245元之清償期即行屆至；依同條項第2款約定，於「系爭工程取得建物、水電等所有合法建築使用執照」此一事實發生，或確定不發生時，被告給付尾款1,749,580元之清償期即行屆至，合先敘明。⒉經查：A-1、A-2房屋於109年1月21日領得使用執照，原告
已履行向台電申請供電之義務，且並未負有向台水申請供水之義務等情，有如前述，堪認系爭工程已取得所有合法建築使用執照，依契約②第12條第4項第2款約定，被告給付尾款1,749,580元之清償期已經屆至。至於系爭工程之水電（包括弱電）及外大門工程並未完成，亦有如前述，惟被告於109年3月16日對原告為解除契約之意思表示一事（然系爭契約未經合法解除或終止，詳下述），有潮州南進路郵局第12號存證信函附卷可稽（見本院卷一第71至74頁），堪認被告已終局拒絕原告繼續履約，原告即無再行施作水電（包括弱電）及外大門工程之可能，亦即關於「系爭工程之水電工程及外大門工程完成」此一不確定事實，已確定無從發生，揆諸前揭說明，應認被告依契約②第12條第4項第1款約定給付尾款2,295,245元之清償期，亦已經屆至。
⒊⑴另按契約之解除，係使契約自始歸於消滅，以回復訂約
前之狀態，契約如經合法解除，則雙方互負回復原狀之義務，解除契約人不得請求他方依原訂契約履行其義務。契約之終止，則係使契約向將來失其效力，對於原已依約行使、履行之權利義務，不受影響。二者之法律效果，並不相同（最高法院79年度台上字第2353號、88年度台上字第1972號民事判決意旨參照）。又當事人終止契約，須有終止權，終止權有基於法律規定而生者（法定終止權），有基於當事人約定而生者（約定終止權）。約定終止權之行使方法，應依契約當事人之約定，如未約定，依民法第263條準用同法第258條之規定，得由一方向他方當事人以意思表示為之（最高法院101年度台上字第232號民事判決意旨參照）。而行使解除權與終止權，雖均足使契約消滅，惟契約當事人因而所負之責任顯有不同；如一方行使解除權不合於法律規定或契約約定，僅不生契約解除之效果，無從逕轉換為終止契約之意思表示（最高法院95年度台上字第2588號民事判決意旨參照）。
⑵被告抗辯其已依系爭契約第16條約定終止系爭契約，原
告無從再請求其給付工程款一節，經查：系爭契約第16條約定：「工程解約：乙方有下列各項之一者甲方得解除本契約，甲方因此而受有損失，乙方應負賠償之責，如乙方無力賠償時，應由保證人賠償之。1.乙方偷工減料（依建築技術規則及施工規範施工）。2.乙方工作能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。3.本工程工期進度無故落後於施工預定表總工期逾二分之一時。依據前項解除契約時已完成工程部份經檢查合格者為甲方所有。若乙方領有預付款者結算後如尚有餘額應退還甲方」等語（見本院卷一第34頁），乃在規範被告行使意定解除權之要件及法律效果，而與契約之終止無涉，被告原無從依該約定對原告終止系爭契約。又被告於109年3月16日對原告寄發之潮州南進路郵局第12號存證信函，係記載：「…本人為了維護本人之相關權益，特發此函與台端正式解約…綜觀上述要點，顯然台端之行為已符合契約書第16條款第一項2.內容『乙方工作能力薄弱…進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時』之工程解約之要件。故本人為了維護本工程之完整性及本人之相關權益，本人將即刻於109年3月16日正式與台端解除契約」等語（見本院卷一第71至74頁）；被告109年5月12日之答辯狀，亦係表明其依系爭契約第16條第1項第2款約定及民法第502條第2項、第503條規定，對原告解除系爭契約之意（見本院卷一第178頁、卷二第10頁），則上開存證信函及答辯狀繕本之送達，均係被告行使解除權之作為，原無從認係被告對原告為終止契約之意思表示。嗣被告不再抗辯系爭契約經其解除（見本院卷二第91頁），上開存證信函及答辯狀繕本之送達，仍無從逕轉換為被告終止契約之意思表示。此外，被告並未以其他方法對原告終止契約，則系爭契約並未經終止，亦未經解除，其效力自未消滅；且縱認系爭契約經合法終止，對於終止前已發生之工程款給付義務，亦不受影響。從而，被告抗辯其已依系爭契約第16條約定終止系爭契約，原告無從再請求其給付工程款云云，要無可採。㈣⒈被告主張系爭工程除外大門及水電（包括弱電）工程未施
作完成外，另有如附表所示之工項未經施作，而為工作有瑕疵一節，按原告依系爭契約應施作之工程範圍，見諸於契約①第4條：「1.房屋結構工程：乙方應按建築施工圖面及設計圖說規格切實施工（依建築技術規則及施工規範施工）。2.水電配管線工程：揚水、弱電、污水、電信管線（南亞）預埋，管線須預留至外大門處之水電表處；化糞池、水池、馬達、屋頂1噸之水塔、厚不銹鋼之開關箱（訂做），及取得水電執照。（不含內裝設備）。3.每戶地下二層式水池各1座：上層裝2噸水、下層裝4噸水。4.外大門工程之施工（不含大鐵門）」，及報價單末第2至6點：「2.本報價僅圖說結構體部分不含圍牆.景觀造林。3.水電工程含預埋之管綫（南亞）.化糞池.水池.馬達.每戶屋頂各兩只1噸的水塔.不銹鋼厚開關箱訂做），及取得水電執照。不含內裝設備。4.此報價含每戶地下二層水池：上層裝2噸水、上層裝4噸水。5.此報價基礎挖方之怪手由業主提供，怪手工人由營造廠負責。6.此報價含括外大門工程之施工（不含大鐵門）」等約定（見本院卷一第31、36頁）。是以，上開約定內容以外之工項，原告並不負施作義務，且關於房屋結構工程部分，原告應按建築設計及施工圖說為施作。
⒉經查：
⑴如附表編號8、12所示之工項，原不屬於契約①第4條及報
價單末第2至6點約定之房屋結構、水電配管線、蓄水池及外大門工程，自不因其或曾顯示於申請建造執照之圖說中，即謂原告負有施作義務。
⑵如附表編號15所示之工項，亦不在系爭契約第4條及報價
單末第2至6點約定之工程範圍內，且該廢棄物之內容為何，及是否為系爭工程所生等節，均未據被告提出證據加以證明，無從逕認該工項與契約①第10條第2項約定原告所負維護工地衛生、環保之義務有關，原告尚不負有施作義務。
⑶如附表編號1、3、4、6、7、9、10、11、13所示之工項
，固曾出現於A-1、A-2房屋申請建築（變更）執照之設計圖說中，惟於申請第4次變更設計後均已消失等情，有元璞建築師事務所提出之歷次變更設計圖說及竣工圖附卷可稽（見本院卷三第7至61頁），並經本院調取建造執照及使用執照卷宗查明無訛。則上開工項之未施作，核與申請使用執照之竣工圖相符，自難謂原告有違反契約①第4條及報價單末第2至6點所定義務，致工作內容有所瑕疵之情事。又被告並不否認其有收受歷次變更設計後之圖說（見本院卷二第376頁），及同意歷次申請變更設計等情，惟陳稱：A-1、A-2房屋申請第4次變更設計，僅係為取得使用執照，其後原告仍應依原設計進行二次施工云云；然被告就原告負有二次施工義務之事實，並未提出任何證據加以證明，則被告主張原告就上開工項仍負有施作義務，即屬無據。
⑷如附表編號14所示之工項，係基於取得使用執照後之二
次施工義務所生，經被告陳明在卷（見本院卷三第69頁），而原告並不負有二次施工義務，有如前述，則被告主張原告就上開工項負有施作義務，亦屬無據。
⑸綜上，如附表編號1、3、4、6至15所示之工項，原告均
不負有施作義務，則被告尚無從以原告未予施作，主張工作內容有所瑕疵而請求減少價金。惟原告應施作如附表編號2所示之工項一事，業經兩造約明於契約①第4條第3項及報價單末第4點，且其施作位置係由被告指定，自始至終均不在設計圖說上一事，為原告自承在卷（見本院卷二第377頁），堪認該工項與A-1、A-2房屋申請建造及使用執照之內容無關，而不受設計圖說變更之影響；至於原告陳稱被告曾於107年6、7月間表示毋庸施作該工項云云，並未據原告提出任何證據加以證明，自無從認定其施作該工項義務已經免除。是以，原告未施作該工項，自屬工作有瑕疵，且所應減少之價金，依鑑定結果即為202,356元（見鑑定報告第48頁）。又如附表編號5所示之工項，屬於契約①第4條第1項約定之房屋結構工程，且原告係完全未施作，並非僅未依竣工圖為施作等情，有竣工圖及鑑定報告存卷可考（見本院卷三第45頁、鑑定報告第29、30頁），並為原告所不爭執（見本院卷三第71頁），則原告未施作該工項，亦屬工作有瑕疵，且所應減少之價金，依鑑定結果即為4,633元（見鑑定報告第49頁）。
⒊⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修
補之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。承攬人不於前條第1項所定期限內修補瑕疵，或依前條第3項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。但瑕疵非重要，或所承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物者，定作人不得解除契約。民法第493條、第494條分別定有明文。上開定作人之減少報酬請求權，一經行使，即生減少報酬之效果。
⑵經查：
①原告主張被告已給付之工程款為11,381,939元一節，
核與被告提出之匯款回條聯所載金額相符（見本院卷一第279至299頁）。被告抗辯其給付予板模工人張慶堂之50,000元，亦屬給付予原告之工程款，固據其提出廠商請款單為證（見本院卷一第301頁），惟關於張慶堂有為原告受領工程款之權限一節，並未經被告提出證據加以證明，且上開請款單所載之請款事由為「3F斜牆追加款」，是否屬於系爭工程之範圍，容有疑問。是以，被告此部分之抗辯，尚無可採，其已給付予原告之工程款為11,381,939元，應堪認定。基此，被告尚未給付之工程款，即為3,919,696元（計算式：15,301,635－11,381,939＝3,919,696）。
②惟原告未完成外大門、水電（包括弱電）工程及如附
表編號2、5所示之工項，而為工作有瑕疵等情，業據前述。被告於109年2月26日對原告寄發存證信函，表明系爭工程有未施作外大門工程等情事，有高雄凹仔底郵局62號存證信函附卷可稽（見本院卷一第67至69頁），該存證信函固未將工作瑕疵部分逐一列舉，亦未定期請求原告修補，惟原告於同年3月23日對被告寄發存證信函，表明其無從施作外大門工程，復否認有其他未施工項目，有新興郵局719號存證信函附卷可稽（見本院卷一第121至123頁），堪認被告就系爭工程之全部瑕疵均已拒絕修補，則被告即得依民法第民法第493條、第494條規定，行使減少報酬請求權。
又原告未完成外大門、水電（包括弱電）工程及如附表編號2、5所示之工項，所應減少之價金經鑑定後依序為299,281元、76,294元、202,356元、4,633元，亦業據前述，合計應減少之價金為582,564元（計算式：299,281＋76,294＋202,356＋4,633＝582,564），則經被告行使減少報酬請求權後，原告對被告之工程款債權，於上開金額範圍內即行消滅。從而，被告所應給付之工程款，即減為3,337,132元（計算式：3,919,696－582,564＝3,337,132）。
㈤⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其
利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。是以，依該規定請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件。
⒉被告抗辯其為原告代付款項及支出費用（如附件所示），
而對原告有不當得利債權存在一節，按各級主管機關得對排放空氣污染物之固定污染源及移動污染源徵收空氣污染防制費，其徵收對象如下：固定污染源：依其排放空氣污染物之種類及數量，向污染源之所有人徵收，其所有人非使用人或管理人者，向實際使用人或管理人徵收，其為營建工程者，向營建業主徵收，空氣污染防制法第16條第1項第1款定有明文。被告為系爭工程之業主，依上開規定，原負有向主管機關繳納空氣污染防制費之義務。又空氣污染防制費，建築線變更設計、繪圖、申請代辦費，及建物設籍保存登記等款項，系爭契約並未約定應由原告負擔，則上開款項縱由被告繳納，原告尚未因而受有利益，核與不當得利之構成要件不合。至於如附件所示之其他代付項目及支出費用，被告並未舉證證明其屬於原告所應施作或修補瑕疵之工項，要難以被告有該部分之支出，即謂原告有無法律上之原因而受利益之情事。從而，被告抗辯其對原告有不當得利債權存在，而得以之與原告之債權互相抵銷云云，自無可採。
㈥⒈按系爭契約固於契約②第5條第1項約定：「工程期限：
乙方應於政府主管機關核准開工日後十日内開工，並於100個工作天内完成」，契約①第13條約定：「逾期違約金：
本工程未按契約規定期限完工，每逾一日，乙方應向甲方繳納契約總價之3%額度之逾期違約金，並累計之」各等語（見本院卷一第33、37頁），惟契約②第5條第2項亦約定：「全部工程乙方應依施工預定表及工作計劃進度預定表施工，不得有拖延情事；但因下列原因之影響所造成的延遲完工者，不在此限：1.因甲方如申請變更設計或變更設計之建材奇缺等因素。2.發生天災人禍不可抗力之事故或政令關係等所造成」等語（見本院卷一第37頁）。是以，如系爭工程逾期完工，係因被告申請變更設計所致者，原告自毋庸負遲延責任。
⒉經查：屏東縣政府於106年12月4日就A-1、A-2房屋核發建
造執照，有建造執照卷宗附卷可稽，依建築法第54條第1項規定，原告應於6個月內開工。被告陳稱屏東縣政府於107年3月15日核准開工等語（見本院卷一第176頁），依此計算，系爭工程固最遲應於同年8月12日完工。惟A-1、A-2房屋先後於107年4月20日及10月23日、108年5月17日及10月24日申請第1、2、3、4次變更設計，有建造（變更）執照卷宗附卷可稽，而歷次變更設計之原因，經證人楊添發到場證稱：「在提出建造執照申請前，雖然與被告討論過很多次，但尚未定案，被告又急著想要先提出申請，所以當初申請建造執照時提出的圖面並不是定案，等到大致上定案了，就於107年4月間申請第1次變更設計，並取得變更設計的建造執照。107年10月間被告告知要增建3樓，樓梯位置全部變更，而且已經先變更樓梯施作的位置，所以申請第2次變更設計，也取得變更設計的建造執照，在提出第2次變更設計的申請前，我有向被告告知因為樓地板面積增加，所以必須增設停車位，送件前有將圖面E-mail給被告，被告同意後，我們才提出第2次變更設計的申請。因為增設停車位，必須變更現場已經施作完成的部分，被告並不願意，我們提供2個方案讓被告選擇，1個是繳納怠金而免設置停車空間，另1個是變更私設道路的位置及形狀，但後者將耗時甚久，被告遲遲未作選擇，隔了一段時間才將其變更後的私設道路位置圖面提供給我們，由我們於108年8月間去申請第3次的變更設計，也有取得變更設計的建造執照。等到施工完畢後，主辦到場驗收時，發現面積與第2次變更設計後的面積不同，原因是第2次變更設計後，原告施作屋頂的斜率與我們的設計不同，導致面積有誤差，所以我們再去現場丈量，於108年12月間申請第4次的變更設計，也取得變更設計的建造執照。（問：本案變更設計是否均由被告要求而為？）一般變更設計都是業主告知，或是我們到場後依據現場的施工狀況來變更，本件2種情況都有」等語（見本院卷一第114至115頁），堪認A-1、A-2房屋之工程進度，確實因被告多次申請變更設計而受有延遲。又關於原告有未依施工預定表及工作計劃進度預定表施工之事實，被告並未提出任何證據加以證明，尚難將系爭工程逾期完工之結果，逕歸咎於原告拖延施工所致，自無從依契約①第13條約定，請求被告給付逾期違約金。是以，被告抗辯其對原告有違約金債權存在，而得以之與原告之債權互相抵銷云云，亦無可採。
六、綜上所述，本件原告依系爭契約，請求被告給付其3,919,696元，及自起訴狀繕本送達翌日（即109年4月29日）起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，於原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，無逐一論列之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
民事工程法庭 法 官 李珮妤正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 3 月 18 日
書記官 鍾小屏附表：（金額單位：新台幣/元）編號 工項 數量 原告是否負有施作義務 減少價金 1 A-2 二樓後方後陽台 2式 否 ─ 2 A-2 後方蓄水池（上層裝2噸水，下層裝4噸水） 1座 是 202,356 3 A-1、A-2 一樓門廊欄杆 6組 否 ─ 4 A-1、A-2 一樓門廊無障礙坡道 2式 否 ─ 5 A-1、A-2 一樓門廊階梯（三層） 2式 是 4,633 6 A-1、A-2 一樓門廊圓弧造型 2式 否 ─ 7 A-1、A-2 後方排水溝 1式 否 ─ 8 A-1、A-2 前方私設道路 1條 否 ─ 9 A-2 窗戶上下遮雨台 8式 否 ─ 10 A-1、A-2 一樓樓梯牆面 2式 否 ─ 11 A-1 二樓右後陽台右側牆面 1式 否 ─ 12 A-1、A-2 一樓後方門廊整地 2式 否 ─ 13 A-1、A-2 水電管道間 6間 否 ─ 14 A-2 一、二樓門窗封口拆除 12個 否 ─ 15 廢棄物清除 1式 否 ─