臺灣屏東地方法院民事判決 109年度建字第8號原 告 博宇德工程股份有限公司法定代理人 鄧祥月訴訟代理人 林朋助律師被 告 李雅雯訴訟代理人 江大寧律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國109 年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面
一、按分別提起之數宗訴訟，其訴訟標的相牽連或得以一訴主張者，法院得命合併辯論。命合併辯論之數宗訴訟，得合併裁判，民事訴訟法第205 條第1 項、第2 項定有明文。查被告李雅雯先於民國108 年3 月12日向原告博宇德工程股份有限公司提起本院108 年度建字第14號請求損害賠償等訴訟（下稱本院108 建14事件），原告則於108 年9 月24日對被告提起本件訴訟，經核兩案當事人相同，均係關於兩造間105 年
5 月24日營建工程合約書之爭議，且被告李雅雯將其起訴主張之瑕疵修補費用債權，作為本件訴訟之抵銷債權，兩案爭點及審判資料具有共通性，堪認訴訟標的相牽連，爰依上揭規定，命為合併辯論，而分別裁判。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1 項第3 款分別定有明文。本件原告起訴時請求被告應給付原告新臺幣（下同）72萬元及其法定利息，嗣減縮請求金額為552,108 元（見本院卷第377 至378 頁），核與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）兩造前於105 年5 月24日簽訂「營建工程合約書」（下稱系爭合約），約定由原告就被告所提供坐落於屏東縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地，按墾丁國家公園管理處（105)墾環字第317 號建造執照所核准之「『陳泳銘農舍興建工程』設計圖樣張」與相關圖說，承攬統包營建工程（下稱系爭工程）。系爭合約總工程款為新台幣（下同）720 萬元（未稅），付款階段則按系爭合約第5 條之規定分期給付。系爭工程已於107 年2 月22日竣工完成，墾丁國家公園管理處並於107 年5 月4 日核發107 墾環使字313 號號建築物使用執照，兩造間約定之工程尾款給付期限亦已屆至，原告自得依系爭合約第5 條第⑸項之規定請求被告給付10% 之合約工程款共計72萬元，經原告多次請求，被告皆置之不理。
（二）對於被告抗辯有瑕疵修補債權之陳述：
1、被告固以原告施作有如附表一所示之瑕疵，及被告自行發包施作支出如附表二所示之工程材料費用，主張以前開費用抵銷尾款。惟附表一編號1 、2 部分，業於106 年12月
6 日經被告代理人溫昱彥驗收完成，有溫昱彥出具之勘驗證明，並據溫昱彥到庭證稱屋頂防水工程確有施作，且無漏水之瑕疵；編號3 、4 、5 、6 、10部分，被告亦已於
107 年8 月31日驗收完成，有其出具之勘驗證明；編號7、8 、9 部分，工程廢棄物並非原告施作所遺留，水泥磅數亦符合契約規定。又被告雖主張於107 年11月29日以存證信函催告原告就「外牆油漆剝落」及「室內牆壁發霉」等二項瑕疵進行修繕，然未證明原告係於何時收受該存證信函，若係107 年12月6 日後始收受，則被告之請求已逾
1 年請求權時效，且室內牆壁並無發霉狀態，業經鑑定確認，無需修補。再被告於108 年3 月12日本院108 建14事件起訴時才新增8 項瑕疵請求項目（見本院108 建14卷第39頁），鑑定後之109 年1 月10日才追加提出第10、11項請求，均已逾1 年瑕疵擔保期限。縱認鑑定報告認定有瑕疵，被告於107 年3 月間即遷入系爭農舍，2 年後才進行鑑定，亦可能為被告使用所造成之瑕疵，難以認定為原告施工之瑕疵。又縱令應由原告負責修繕，然依民法第493條第2 項規定，被告應自行修補後，方得依民法第227 條、第213 條、第493 條規定請求賠償修補費用，被告未先命原告修補，亦未就瑕疵項目自行修補，被告主張其得依承攬之法律關係，請求原告給付修補費用，或請求減少價金、損害賠償等，並以該金額與尾款抵銷，顯於法未合。另系爭合約第11條第⑷項僅規定被告有保固責任，並無交付保固書之約定，被告請求交付保固書，亦屬無據。
2、另屏東縣建築師公會鑑定報告書之鑑定意見中，已鑑定系爭工程無附表一編號4 、7 、8 之瑕疵，而鑑定意見固認為系爭工程存在如附表一編號1 、2 、3 、5 、6 、9 、
10、11、12之應修補瑕疵，惟予說明如下：⑴附表一編號1 之整棟外牆油漆嚴重剝落、及附表一編號5之1 樓基座底部牆壁裸露未做防水處理部分：
附表一編號1 之工程業於106 年12月6 日驗收，保固期間為1 年，至107 年12月5 日，本件進行鑑定日為109 年2月13日，已逾保固期限，不能列入施工瑕疵，此部分修補費用應予刪除。縱令應列為瑕疵，原告此前曾請熟悉之啟宏油漆行就外牆油漆部分估價，施工費用僅12萬元，鑑定報告書預估修補費用813,246 元顯然過高。又鑑定報告費用尚包括附表一編號5 之1 樓基地底部裸露處沙漿粉平10萬元費用（參鑑定報告書附表一第1 頁項目一.3），然此部分工程並未包含於契約約定項目，亦為鑑定報告書所自認（參鑑定報告書第5 頁），鑑定報告將此部分費用列入，顯有互相矛盾之嫌。
⑵附表一編號2 之頂樓樓板龜裂、及編號11之頂樓高架石材地板隔熱工程部分：
此部分工程業於106 年12月6 日驗收，保固期間為1 年，至本件進行鑑定日109 年2 月13日，亦已逾保固期限，不能列入施工瑕疵，此部分修補費用應予刪除。另鑑定報告亦載明「部分曾做簡易修補，檢視細部顯示表層有防水施作」，而編號11之「頂樓高架石材地板隔熱工程」係屬二次施工工程，為符合女兒牆高度110 公分之法定最低標準，需於取得使用執照後，方能施作該項目工程，故原告於施作前先作局部之防水維護，然被告於107 年3 月7 日未得原告同意，藉口需先放置部分物品，取走系爭農舍鑰匙，隨後乘機遷入，且遷入後即拒絕原告施工人員進入施工，以致於107 年5 月4 日取得使用執照後，亦無法進行「頂樓高架石材地板隔熱工程」，進而導致頂樓龜裂情況加劇，係可歸責於被告之事由，依民法第507 條及第508 條第1 項規定，修補費用自應由被告自行負擔。
⑶附表一編號3 之3 樓及4 樓室內多處漏水部分：
鑑定報告認為室內天花頂板若干裂縫並滲漏水，然而皆細微不明顯，應無需修補，屋頂皮之防水重新施作後，滲漏水現象即可改善，然此部分係因被告阻攔被告施工人員進入維護，係可歸責於被告。至於3 樓及2 樓臥室窗框塞水路則開槽重塞共計六樘之修補費用78,834元部分，此部分鋁門窗工程，原告係另行委由楠宏企業有限公司（下稱楠宏公司）施作，楠宏公司屢次欲入維護時，均遭被告拒絕或無故不開門，後因被告積欠原告工程尾款72萬元，致原告無法給付鋁門框尾款予楠宏公司，楠宏公司嗣後已與被告就鋁門窗部分達成協議，不互相請求，是以該部分縱有瑕疵，損害賠償請求權亦已歸於消滅。
⑷附表一編號6 之雨水及廢水管路共管無獨立分管、及編號
9 之浴室隔間牆水泥磅數不足，噪音很大部分：鑑定報告認定無共管，浴室亦無水泥磅數不足之問題，至於是否水管或通風管配置，導致噪音問題，亦為被告代理人溫昱彥屢次要求變更水電設計，當場與系爭工程水電包商施工人員溝通施作所致，不可歸責於原告，且噪音是否過大亦因外在環境跟個人主觀感受而不同，並無一定標準，此部分請求並無理由。
⑸附表一編號10之屋內牆壁多處嚴重龜裂部分：
室內油漆工程係於107 年1 月完工，據鑑定報告認為該龜裂現象屬表層粉刷龜裂，係因施工不當或養護不良所致，尚不影響構造損害（參鑑定報告書第7 頁），被告請求時亦已逾保固期間，鑑定係於完工2 年後才為現場勘驗，是以究係施工不良所致或養護不當，被告應負舉證責任。縱為施工不良，亦已逾保固期間，此部分請求顯無理由。
⑹附表一編號12之頂樓馬達安裝是否符合契約規範部分：
鑑定時之頂樓馬達位置非原告施工設置之位置，被告於其時亦自承有自行移動設置地點，馬達之安裝為被告僱工所為，故此部分鑑定報告認定馬達安裝簡陋，並非原告所為，此部分請求顯無理由。
3、系爭農舍鄰近白沙灣海邊，受烈日曝曬、海風及颱風吹襲，平常即需進行良好之維護，然被告於系爭農舍107 年3月完工即藉故取走建物大門鑰匙，並遷入系爭農舍，系爭農舍於同年5 月4 日取得使用執照，原告通知被告前來辦理領取使用執照並清償尾款等事宜，被告均藉故施延，並夥同地主陳泳銘以使用執照遺失為由，向墾丁國家公園管理處聲請補發使用執照，又屢次阻攔被告施工人員進入維修，導致系爭農舍養護不良，並藉此拒付72萬元工程尾款，然系爭農舍既已完工，且被告早已遷入，並經營民宿使用，被告即應給付工程尾款。
（三）對於被告主張其自行發包支出費用應扣除之陳述：被告主張如附表二所示之材料費項目應於工程尾款扣除，原告就第一項196,581 元、第二項66,400元（僅門片，不含五金鎖費用）、第三項239,773 元，合計502,754 元部分，同意扣除，然依系爭合約第五條第⑽款約定，契約總價金額均為未稅價，被告尚須支付5%稅金，則原總工程價金720 萬元扣除被告自行購買材料費用502,754 元後，被告應付之稅金為334,862 元【算式：（0000000 －000000）×5%＝334862】，加計剩餘工程尾款217,246 元（算式：000000－000000＝217246），被告尚應給付原告552,10
8 元。而附表一所示之瑕疵既非可歸責於被告，原告主張以附表一之瑕疵修補費用抵銷上開應付金額，亦無理由等語置辯，並聲明：（一）被告應給付原告552,108 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。（二）原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告施作完工後，被告自107 年6 月15日起陸續發現系爭農舍有下列瑕疵：⑴整棟外牆油漆嚴重剝落、⑵頂樓樓板龜裂、⑶3 樓及4 樓室內多處漏水、⑷2 樓及3 樓室內牆壁發霉、⑸1 樓基座底部牆壁裸露，未作防水處理、⑹雨水及廢水管路共管，無獨立分管、⑺工程廢棄物掩埋在周圍農地中、⑻1 樓地面水泥磅數不足、⑼浴室隔間牆水泥磅數不足，噪音很大、⑽屏內牆壁多處嚴重龜裂、( 11)頂樓樓板未施作高架石材地板隔熱工程、( 12) 頂樓馬達未符合契約規範，被告分別於107 年6 月16日以通訊軟體LINE告知原告有外牆油漆脫落、一樓出線口進水，同年9月3 日以LINE告知有漏水、油漆脫落等情事，而證人溫昱彥在處理系爭工程期間，亦有向原告反應問題並請其改善，被告再於同年11月以存證信函催告原告修繕，均未獲原告置理，反一味要求被告給付尾款，且亦未交付房屋結構保固書、防水工程保固書、鋁門窗保固書、扶手保固書、水電保固書，並扣留使用執照、建照與大門、頂樓鑰匙未交付，均屬原告依約應盡義務而未履行，就上述原告應盡義務，被告主張同時履行抗辯，且應由原告先履行。
（二）被告皆按系爭合約完成90% 之付款，共計已給付新台幣（下同）648 萬元，惟系爭工程尚有室內外燈裝置、衛浴五金裝置、樓梯扶手、高架石材地板隔熱工程等工程未完工，故於兩造給付工程進度第90% 支票中已備註說明：「本次室內水電尚未實質驗收完成，尾款（使用執照取得）將併水電驗收完成才予一併支付。」惟上開未完工之工程，嗣由被告自行僱工施作，並支出如附表二所示之材料費（已扣除原告預付之鋁門窗費用15,400元），系爭工程既採統包制，自應由原告負擔材料費，故扣除被告支出之材料費567,314 元，被告實際應支付之尾款應為168,086 元。
（三）又原告施作系爭工程有如附表一編號1 、2 、3 、5 、6、9 、10、11、12之瑕疵，並經屏東縣建築師公會鑑定瑕疵修補費用為1,521,030 元，而系爭農舍之瑕疵擔保期限依民法第499 條規定應延長為5 年，且依系爭合約第十一條第⑷項約定，結構體保固5 年、防水工程保固2 年，被告發現瑕疵時均在保固期內，並已催告原告進行修補，則被告自得依承攬之法律關係，請求原告給付修補費用、或減少價金、或請求損害賠償，原告即使尚有承攬報酬請求權，被告亦主張應與原告之上開債權抵銷，抵銷後原告已無剩餘債權。
（四）另系爭合約第五條第⑽項之5%發票稅金，依商業交易慣例，支付價金之一方要求開立發票，則收受價金之他方才會要求額外給付5%稅金，且依系爭合約第五條第⑽項文義，原告得選擇是否開立發票，原告亦未實際開立發票，尚無5%稅金之產生，自無權要求被告預為給付等語。並聲明：
（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
（一）被告為經營民宿，於105 年5 月24日委由原告在坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○ ○號土地興建系爭農舍（門牌屏東縣○○鎮○○里○○路○○號），並簽訂系爭工程合約，工程總價金720 萬元（未稅），為統包工程。
（二）被告已給付648萬元之款項予原告。
（三）系爭農舍於107 年5 月4 日經核發使用執照，被告於同年
6 月16日發現外牆油漆剝落，旋及以Line訊息通知原告，另又於同年9 月3 日再次以Line訊息通知原告發現外牆油漆剝落及室內內牆發黴情事。
（四）原告就上開瑕疵，曾委由啟宏油漆行進行全室油漆門框清潔，邊縫修補，全室油漆整理；另又委由楠宏企業有限公司進行全棟鋁門窗外窗防水，細縫填補，門窗漏水工程的修繕等工程，並經被告於107 年8 月3 日以勘驗書表明修繕完成之旨。
（五）整棟外牆油漆工程，曾經被告前夫溫昱彥於106 年12月6日前往勘驗，並出具書面表明勘驗完成之旨。
（六）本件經送社團法人屏東縣建築師公會鑑定結果，系爭農舍現存有下列瑕疵須待修補（參見附表一），修補費用預估共1,521,030 元：
1.整棟外牆油漆嚴重剝落，修補費用預估813,246元。
2.頂樓樓板龜裂，修補費用預估157,185元。
3.3樓及4樓室內多處漏水，修補費用預估78,834元。
4.1樓基地底部牆壁裸露未做防水處理（合併於第1.項修補工程處理，且包含修補費用預估10,000元）。
5.雨水及廢水管路共管無獨立分管（合併於第2.項修補工程處理，且包含修補費用預估4,800 元）。
6.浴室隔間隔間牆水泥磅數不足，噪音很大，修補費用預估5,250 元。
7.屋內牆壁多處嚴重龜裂，修補費用預估21,315元。
8.頂樓「高架石材地板隔熱工程」未施做，修補費用預估437,640 元。
9.頂樓馬達之規格及安裝是否符合契約規範，修補費用預估7,560 元。
（七）原告對於被告因工程未完工，自行僱工施作馬桶、衛浴五金墊支196,581 元、施作室內、浴室門門片（扣除五金鎖）墊支66,400元、及施作地磚加浴室磁磚墊支239,773 元，共502,754 元應由原告返還被告乙節，不予爭執。
（八）原告未曾出具任何形式保固書交被告收執。
四、本件爭點在於：
（一）原告請求被告給付計入營業稅後之尾款552,108 元，被告抗辯營業稅不應計入，且應扣除其自行僱工施作未完成工程之全部工程款，何者有據？
（二）被告主張系爭農舍存在如鑑定報告所示瑕疵，請求原告賠償預估修補費用1,521,030 元，有無理由？
（三）被告另以前項債權與第一項工程款債務為抵銷之抗辯，有無理由？
五、本院之判斷：
（一）本件係與本院108 建14事件合併審理，其中訴訟資料多有存附於前開事件卷宗內者，援於本件引用之。
（二）兩造間訂有系爭農舍之興建工程契約，由原告承攬施作，契約總價金為720 萬元（未含5%營業稅），被告已給付
648 萬元，尚有72萬元（未稅）尾款未付，被告因系爭工程未完全施作而自行僱工處理，支出如附表二所示費用共567,314 元，原告同意其中502,754 元應予返還，得自尾款中扣除。而系爭農舍現在存有如附表一所示之瑕疵須行修補，修補費用共須1,521,030 元等情，為兩造所不爭執，並有系爭工程契約書、照片、原告自費收據在卷可稽（見本院108 建14卷一第41至63、65至131 、195 至199 、
273 至307 頁，卷二第13至71、207 至223 頁），並有社團法人屏東縣建築師公會109 年3 月20日屏縣建師鑑字第000000號鑑定報告書可參，可信為真實。
（三）本件被告另案起訴（即本院108 建14事件）請求原告給付修補瑕疵損害賠償，足認被告此部分債務已屆清償期。又被告固不否認尚積欠原告尾款72萬元（未稅）未給付，惟抗辯：原告須給付被告瑕疵修補費用1,521,030 元，並應將被告自費墊付如附表二甲部分之款項共567,314 元全部扣除，也不應就總價金再計算5%之營業稅，且兩造債權應可互為抵銷等語。而原告同意扣除如附表二乙部分之502,
754 元，另主張：除其同意扣除項目外，其他費用不應由其負責，且工程總價金扣除被告自費部分後之價金，仍應再計算營業稅等語。經查：
1、被告得請求原告返還之墊付工程款金額：⑴附表二編號2 所示門片，為被告花費66,400元購買安裝，
門片上原附著之五金鎖則由被告另以5,760 元購得新鎖予以拆換乙情，為兩造所不爭執，亦有估價單在卷可稽（見本院108 建14卷二第209 頁），原告並同意門片費用應返還原告，但不同意負擔五金鎖費用。查五金鎖部分，既係被告因單方面因素考量，未徵得原告同意而予更換，其因此支出費用，自不能請求原告償還，被告之請求，不能准許。
⑵被告自行僱工安裝如附表二編號4 、5 、6 之電視線路、
網路線路、電話線路，共支出28,800元，及安設化糞池汙水管，共支出30,000元之事實，為原告所不爭執，且有估價單、匯款單在卷可考（見本院108 建14卷二第221 、
223 頁），惟原告否認前開費用應由其負擔。經查，證人即原告委外施工廠商林聰茂證稱：本件工程我做水電部分，原告委託的部分是做到配管，我也有完成，但配線不是在工程範圍內，是溫昱彥（即原告前配偶）委託我去拉線，是口頭上的私下約定。化糞池污水管在屋外部分也是我安裝的，我向原告承包時，化糞池已經安裝好，我是做污水管來銜接，即銜接化糞池到系爭農舍之間，若依工程承包，我是承包屋內的，但不會說銜接到屋外的部分也算錢，本件沒有收錢，我沒印象污水管有向原告收取3 萬元等語（見本院108 建14卷二第174 至175 頁），足見證人林聰茂確有施作上開線路、污水管工程，又依被告上揭估價單、匯款單所示金額，包括污水管費用在內，證人林聰茂之此揭證述應僅是記憶失誤而已。又依系爭合約第三條第⑶款約定：系爭工程採用統包制，合約總價包含整體建築物之所有營造興建費用與材料費用：「…，並包含鋼筋、混泥土、樓梯、門窗工程、外牆與浴室防水工程、外牆與全室粉刷、屋頂隔熱工程、水電管線配置、上下水塔、馬達、衛浴材料、…等。」（見本院108 建14卷一第43頁）是前揭線路、污水管自屬於原告依契約應施作之範圍，則被告自費施工，請求原告返還，自為有據。而基上述，本件被告得請求原告償還之代墊費用共561,554 元（算式：
196581 +664 00+239773+10800+14400+3600+30000=561554 ）。
2、扣除上開墊付款後，原告尚得請求被告給付之金額：⑴按我國營業稅係以在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口
貨物為課徵對象，而加值型營業稅，係以營業活動所生利益為稅基，實質上以最終消費者為承擔稅負之主體（消費稅），僅以銷售貨物或勞務之營業人替代消費者為形式之納稅義務人，以銷售替代消費為稅捐客體，通過價金將過渡承受之稅負轉嫁於消費者（間接課稅）。經查，本件系爭合約第四條約定工程總價720 萬元，第五條第⑽款約定5%發票稅金另計，有系爭合約書在卷可佐（見本院108 建14卷一第53、55頁），是依上說明，原告請求被告於未稅總價金外，另計付營業稅金，尚非無據。被告雖辯稱：原告可以選擇不開發票，實際亦未開立發票，故尚無5%稅金之產生云云，惟營業稅於納稅義務人銷售貨物或勞務時即產生，縱未開立統一發票，亦不影響於稅金之發生，是被告前開辯詞，尚有誤認，從而，本件原告自得請求被告給付營業稅331,922 元【算式：（0000000-000000）×5%=331922，小數點以下四捨五入】。
⑵綜上，經將被告積欠之尾款扣除前開墊付款，原告得請求
之餘額為158,446 元（算式：000000-000000=158446），加計上開營業稅額，原告共得請求被告給付490,368 元【算式：158446+331922=490368】。
3、被告對原告有無瑕疵修補債權？⑴按工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修補
之。承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補，並得向承攬人請求償還修補必要之費用。如修補所需費用過鉅者，承攬人得拒絕修補，前項規定，不適用之。次按承攬人不於前條第1 項所定期限內修補瑕疵，或依前條第
3 項之規定拒絕修補或其瑕疵不能修補者，定作人得解除契約或請求減少報酬。又按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除依前2 條之規定，請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。民法第493 條第1 、2 、3 項、第494 條前段、第495 條第1項分定明文。惟定作人前開修補費用償還、解除契約、減少報酬及損害賠償請求權，必以定作人已定期催告承攬人修補，承攬人逾期不為修補或自始拒絕修補，定作人始得主張，且修補費用償還之請求，亦以定作人已自行修補而支出費用為其前提要件。另前開定作人基於承攬契約所由生之請求權，自工作交付後經過1 年始發見瑕疵者（即瑕疵發見期間），不得主張；工作為建築物者，其瑕疵發見期間延長為5 年；前開期限得以契約加長，但不得減短，此參民法第498 、499 、501 條規定亦明。⑵查系爭農舍為建築物，依上規定其瑕疵發見期間為5 年，
系爭合約第十一條第⑷款亦有關於結構體保固5 年，防水工程保固2 年、其他本合約內建築裝修材料保固1 年之保固條款。而關於系爭農舍交付之時點，被告主張：係於
107 年6 月15日遷入，但兩造並無實際點交動作等語，原告則主張：被告於107 年3 月農舍完工後即藉故取走鑰匙並已遷入農舍等語，並互為否認對方之主張。本院認為系爭農舍係於107 年5 月4 日取得使用執照（見台灣台北地方法院卷第33頁），則按之常理，其交付應在取得使用執照之後，故系爭農舍之正式交付時點，應在107 年5 、6月間始合情理。次查被告於107 年6 月16日、9 月3 日通知原告發現系爭農舍有漏水、發霉情形，請原告派員修繕；復因系爭農舍有「頂樓高架石材地板隔熱工程未完工」（即附表一編號11）、及「外牆防水漆剝落與滲水」（即附表一編號1 ）之瑕疵，於107 年11月29日寄發存證信函催告原告應於同年12月15日前修繕完畢，經原告於107 年11月30日收受該存證信函等情，有存證信函、LINE對話記錄在卷可稽（見108 建14 卷一第133 至147 、367 至371頁），而被告並於108 年11月29日將上開附表一編號11之瑕疵正式具狀列入請求項目，有其民事準備（二）狀可稽（見本院108 建14卷一第405 至411 頁）。至於附表一編號2 、3 、5 、6 、9 、10之瑕疵，係被告於108 年3 月12日另案起訴請求賠償時提出，附表一編號12之瑕疵，則是於本院108 建14事件審理中經鑑定後發現，被告於109年4 月20日逕予具狀追加請求，此參被告起訴狀、民事準備（四）狀即可明瞭（見本院108 建14卷一第21至39頁，卷二第103 至107 頁），是本件被告發見瑕疵之時，尚未逾首揭5 年之瑕疵發見期間及兩造約定之保固期限，可堪認定。
⑶本件被告就系爭農舍如附表一所示各項瑕疵，僅就其中編
號1 、11之瑕疵曾定期催告原告修補，原告逾期未為修補，而編號2 、3 、5 、6 、9 、10、12之瑕疵則無定期催告之事實，業如上述，則被告既未踐行民法第493 條第1項之催告程序，則其就附表一編號2 、3 、5 、6 、9 、
10、12之瑕疵，尚無從依民法第493 條第2 項、第494 條前段、第495 條第1 項規定請求償還修補費用、減少報酬或損害賠償（最高法院106 年度第5 次民事庭會議決議參照）。又關於附表一編號1 之瑕疵，經鑑定其原因略為：
可能為外牆塗裝時，水泥面尚未乾燥或施工環境潮濕、面漆塗裝前底層可能有不當的批土補平工序；而附表一編號11之瑕疵，鑑定其原因略為：頂樓防水工程後，未依系爭合約施作，有鑑定報告可參（見鑑定報告書第3 至4 、7頁），其瑕疵之產生與原告施工不當或未依約施工有關，則被告依民法第494 條前段規定，請求減少以附表一編號
1 、11之修補費用803,246 元（扣除附表一編號5 之1 萬元）、437,640 元為準，共1,240,886 元之工程報酬，即有所據。至原告雖主張：瑕疵係被告保管使用不當所致，且附表一編號1 之瑕疵修補費用，伊曾請工程行估價，只須12萬元，鑑定報告所預估金額過高云云，並提出估價單
1 紙為據（見本院108 建14卷二第117 頁），惟查，附表一編號1 、11之瑕疵係因原告施工不當或未施工所致，已見上述，原告主張係被告保管使用不當，與鑑定報告結果相違，顯無可採，而原告提出之估價單，僅籠統報價，未如鑑定報告詳列所需費用，其可信性尚有可疑，故原告主張，尚無可採。
⑷按因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人
固得依民法第495 條第1 項規定，對承攬人同時或獨立行使修補費用償還請求權與損害賠償請求權，然該項損害賠償請求權，屬於債務不履行責任（不完全給付）之性質，要與同法第493 條第2 項所定之修補費用償還請求權，法律性質、構成要件、規範功能及所生法效均未盡相同。申言之，定作人直接行使此項不完全給付責任之損害賠償請求權時，既非行使民法第493 條所定瑕疵擔保責任之修補費用償還請求權，自應回歸民法債編通則有關「不完全給付」之規範，並適用同法第227 條第1 項之規定（最高法院101 年度台上字第661 號判決意旨參照）。是依前開最高法院判決意旨，民法第495 條第1 項之損害賠償請求權，本質即為不完全給付損害賠償請求權，前者關於瑕疵發見期間、權利行使期間有其特定規定，其適用亦須定作人先經瑕疵修補催告為前提（參見最高法院106 年度第5 次民事庭會議決議意旨），而其他未規定之權利發生及行使、法律效果等，則回歸民法第227 條不完全給付之相關規定，準此，定作人即無再以民法第227 條為單獨請求權依據之理。經查，本件被告就附表一編號2 、3 、5 、6 、
9 、10、12之瑕疵，未經定期催告原告修補，被告依民法第495 條第1 項規定請求原告賠償損害，即有未合，業如前述，則被告再以民法第227 條為據，主張原告應負不完全給付責任，依上說明，顯有誤認，核不可採。
⑸據上所述，被告主張對原告有如附表一編號1 （須扣除1
萬元）、11之瑕疵修補債權共1,240,886 元，合法有據，其餘主張，並無理由，不能准許。
（四）按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之，民法第334 條第1 項前段、第335第1 項前段分定明文。查本件原告對被告有490,368 元之工程款債權，被告對原告則有1,240,886 元之瑕疵修補債權，並均屆清償期，分見前述，被告主張以前開債權互相抵銷，核無不合，則經抵銷後，原告對被告已無債權存在（算式：000000-0000000= -750518 ），則原告自無從請求被告給付任何款項，堪得認定。
六、據上所述，本件原告請求被告給付552,108 元，及自起訴狀繕本送達翌日即起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所附麗，應駁回之。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘爭執事項及所提出之攻擊禦方法暨訴訟資料，經核與判決基礎不生影響，爰不一一論駁，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
民事工程法庭 法 官 楊境碩正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 12 月 21 日
書記官 洪敏芳附表一：被告求償項目與金額表┌──┬───────┬───────┬───────┬────────┐│編號│ 瑕疵位置 │ 瑕疵情形 │ 金 額 │ 說 明 │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 1 │ 整棟外牆 │ 油漆嚴重剝落 │ 813,246元 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 2 │ 頂樓樓板 │ 樓板龜裂 │ 157,185元 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 3 │3樓及4樓室內 │ 多處漏水 │ 78,834元 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 4 │2樓及3樓室內 │ 牆壁發霉 │ 0元 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 5 │1樓基座底部 │ 牆壁裸露 │ （10,000元） │修補費用已計入編││ │ │ 未做防水處理 │ │號1之費用內 │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 6 │雨水及廢水管路│共管無獨立分管│ （4,800元） │修補費用已計入編││ │ │ │ │號2之費用內 │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 7 │ 周圍農地 │工程廢棄物掩埋│ 0元 │ ││ │ │在農地中 │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 8 │ 1樓地面 │水泥磅數不足 │ 0元 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 9 │ 浴室隔間 │隔間牆水泥磅數│ 5,250元 │ ││ │ │不足，噪音很大│ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 10 │ 屋內牆壁 │多處嚴重龜裂 │ 21,315元 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 11 │ 頂樓樓板 │未施作高架石材│ 437,640元 │ ││ │ │地板隔工程 │ │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│ 12 │ 頂樓馬達 │未符合契約規範│ 7,560元 │ │├──┼───────┼───────┼───────┼────────┤│合計│ │ │1,521,030元 │ │└──┴───────┴───────┴───────┴────────┘附表二：被告自行發包支出之材料費，及原告是否同意返還該費用：
┌──┬──────────┬─────────┬──────────┐│編號│ 工程材料項目 │甲、被告採購材料費│乙、原告是否同意返還│├──┼──────────┼─────────┼──────────┤│ 1 │馬桶、衛浴五金 │ 196,581元 │ 是 │├──┼──────────┼─────────┼──────────┤│ 2 │室內門片（門框加五金│ 72,160元 │僅同意返還66,400元，││ │鎖）10道門 │ │並主張：被告自行更換││ │浴室門（門框加五金鎖│ │五金鎖支出5,760 元，││ │）7道門 │ │不應由原告負責。 │├──┼──────────┼─────────┼──────────┤│ 3 │地磚加浴室磁磚 │ 239,773元 │ 是 │├──┼──────────┼─────────┼──────────┤│ 4 │電視線路 │ 10,800元 │ 否 │├──┼──────────┼─────────┼──────────┤│ 5 │網路線路 │ 14,400元 │ 否 │├──┼──────────┼─────────┼──────────┤│ 6 │電話線路 │ 3,600元 │ 否 │├──┼──────────┼─────────┼──────────┤│ 7 │化糞池汙水管、材料及│ 30,000元 │ 否 ││ │工資 │ │ │├──┼──────────┼─────────┼──────────┤│合計│ │ 567,314元 │ 502,754元 │└──┴──────────┴─────────┴──────────┘