臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第170號原 告 傅陳眞訴訟代理人 楊水柱律師被 告 陳麗娟上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號土地，於民國一○七年十月十九日經屏東縣枋寮地政事務所以所為潮枋跨字第○○一四五○號設定登記之擔保債權新臺幣壹佰貳拾萬元之普通抵押權之普通債權，其所擔保之債權於超過本金新臺幣壹佰萬元部分不存在。
被告就前項抵押權於超過本金新臺幣壹佰萬元部分之設定登記，應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之十七，餘由原告負擔。
事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。而所謂有即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益（最高法院42年台上字第1031號裁判意旨參照）。本件原告起訴主張其向被告借款新臺幣（下同）120 萬元（下稱系爭借款），並以其所有坐落屏東縣枋寮鄉隆安1046、1124地號土地（下稱系爭2 筆土地）為被告設定普通抵押權（下稱系爭抵押權），惟系爭借款已全數清償，系爭抵押權已歸於消滅等情。然為被告所否認，則系爭抵押權及其所擔保之債權是否繼續存在即不明確，致原告前開債權能否獲得實現有不安之狀態存在，而該不安之狀態得以本判決除去之，原告即有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，先予敘明。
二、原告起訴主張：
㈠、緣訴外人胡秉穎（下稱胡秉穎）於民國107 年間對伊之子傅鳴煌（下稱傅鳴煌）稱其有一筆土地借名登記在被告叔父名下，因需資金周轉，洽請傅鳴煌以伊所有系爭2 筆土地供胡秉穎向被告借貸系爭借款之擔保。伊於107 年10月19日將系爭2 筆土地設定擔保債權120 萬元之普通系爭抵押權，擔保債務人對抵押權人於107 年10月17日所發生之系爭借款債務，約定利息均無，清償日期為108 年10月17日，於同日將系爭土地設定信託登記（下稱系爭信託登記），並將系爭2 筆土地所有權狀交付被告，擔保系爭借款。被告於107 年10月23日將系爭借款扣除月息20萬元後，匯款100 萬元至伊之枋寮地區農會帳戶內，再由傅鳴煌提領100 萬元交予胡秉穎，嗣後胡秉穎即又將100 萬元返還被告，故系爭借款業已清償完畢。詎被告拒絕塗銷系爭抵押權、系爭信託登記及返還所有權狀。
㈡、又被告曾對傅鳴煌及胡秉穎告知，於被告將胡秉穎借名登記在其名下之土地辦得貸款1,300 萬元時，會將系爭抵押權及系爭信託登記予以塗銷，惟俟被告貸得1,300 萬元後，除將其中300 萬元交予胡秉穎外，並未將系爭抵押權及系爭信託登記塗銷，經傅鳴煌要求被告應予塗銷，亦遭拒絕。
㈢、綜上，系爭借款既已由胡秉穎返還被告，擔保債權即已不存在，兩造實際上並無債權債務關係存在，系爭抵押權應已不復存在，被告已將胡秉穎借名登記之土地貸得1300萬元，依承諾亦應塗銷系爭抵押權，又依信託法第62條規定，兩造間之信託關係已為消滅。為此，爰依契約關係及信託法第65條第1 項規定，提起本訴等語。並聲明：請求確認被告就原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號，於107 年10月19日所為潮枋跨字第001450號設定登記之120 萬元之普通抵押權之債權不存在。被告應將前項抵押權及同日所設定信託登記均予塗銷，併應將前項之土地所有權狀返還原告。
二、被告則以：
㈠、系爭借款之借款人為傅鳴煌，借款金額為120 萬元，其中20萬元，乃預付3 個月利息12萬6,000 元、辦理抵押權登記及信託登記之代辦費、借款介紹費及其他費用，經伊於107 年10月23日將系爭借款扣除20萬元後，已匯款100 萬元至原告之帳戶內，但原告從未清償系爭借款。至於原告取得系爭借款後，交由胡秉穎運用，乃原告與胡秉穎間理財或債權債務關係，與伊無關。
㈡、關於原告主張其取得系爭借款已經由胡秉穎返還被告，或由訴外人許繡婕（下稱許繡婕，即胡秉穎之妻）於107 年10月25日以支票返還系爭借款云云。惟伊與胡秉穎、許繡婕間尚有多筆金錢及投資之糾葛，且伊前曾於107 年9 月20日及同年9 月21日分別借款41萬2,000 元及58萬元給許繡婕，並約定1 個月後應還款100 萬元，故許繡婕於107 年10月25日以支票還款予伊之紀錄，並非原告向伊清償系爭借款。又系爭借款係120 萬元，原告亦未提出相符金額之還款紀錄。另伊與胡秉穎、許繡婕間之數筆資金往來，全然與系爭借款無關。另胡秉穎、許繡婕非借款人亦非連帶保證人，應無替原告還款之理由，且伊於108 年3 月向傅鳴煌催討系爭借款之利息時，傅鳴煌已自承系爭借款本金均未清償，更向尹表示本金120 萬元部分給其4 個月期間籌措還清，利息則因胡秉穎尚對其負有債務，要求伊向胡秉穎拿取利息，伊始向胡秉穎收取利息，非同意由胡秉穎承擔原告債務而免除原告債務之意思。再者，伊與胡秉穎間無借名登記土地，關於貸款1,30
0 萬元一事，乃他人因購屋之房屋貸款成數，貸款之成功與否與系爭借款無關，且此係發生於000 年0 月後，而系爭抵押權登記及系爭信託登記係於107 年10月19日，兩者間並無關係，系爭借款迄今均尚未獲清償，伊亦從未承諾貸得1300萬元後，即塗銷系爭抵押權。
㈢、原告借款為取得伊之信賴，復同意將系爭土地於107 年10月17日辦理信託登記及交付所有權狀與伊，約定如無法清償債務將由伊處分信託財產以償還債務，並簽名於信託契約書內，此舉應足證信託登記之真實性，乃為清償系爭借款所為之雙重保障，故系爭借款迄今均未獲清償，尚不得為塗銷系爭信託登記，及返還所有權狀。
㈣、綜上，原告現仍未全數清償系爭借款，原告提起本訴顯無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項（見本院卷第312頁）
㈠、胡秉穎於107 年間對原告之子傅鳴煌陳稱其有一筆土地借名登記在被告叔父名下，因需資金周轉，故洽請傅鳴煌以原告所有系爭2 筆土地供胡秉穎向被告借貸新120 萬元之擔保。
㈡、原告於107年10月19日將系爭2筆土地設定擔保債權120萬元之系爭抵押權，擔保107年10月17日所發生之借款債務，約定利息均無，清償日期為108年10月17日。並於同日將系爭2筆土地設定系爭信託登記。
㈢、被告於107年10月23日將系爭借款扣除月息20萬元後，匯款100萬元至原告之枋寮地區農會帳戶內，再由傅鳴煌提領100萬元交予胡秉穎，其餘20萬元，為預付3個月利息12萬6,000元、辦理抵押權登記及信託登記之代辦費、借款介紹費及其他費用。
㈣、兩造於本院提出之許繡婕與被告電話錄音譯文及傅鳴煌與被告line對話內容均為真正。
㈤、被告與許繡婕、胡秉穎間有頻繁之借貸關係，金額高達2 至
3 千萬元，且被告曾於107 年9 月20日及同年9 月21日分別借款41萬2,000 元及58萬元給許繡婕。
㈥、許繡婕於107 年10月25日還款100萬元予被告。
四、得心證之理由：原告主張系爭借款清償及被告承諾胡秉穎借名登記在其叔父名下之土地貸得1300萬元後，即塗銷系爭抵押權、系爭信託登記及返返土地所有權狀，然為被告所否認，並以前揭情詞置辯，是本件兩造爭點厥為：㈠原告是否已全數清償系爭借款？原告請求被告塗銷系爭抵押權登記、系爭信託登記及返還所有權狀是否有理？㈡被告是否承諾原告於胡秉穎借名登記土地貸得1300萬元後，即塗銷系爭抵押權登記、信託登記及返還所有權狀？㈢被告是否與胡秉穎成立免責債務承擔契約？茲分敘如下：
㈠、原告未清償系爭借款，其請求被告塗銷系爭抵押權登記、系爭信託登記及返還所有權狀無理由。
⒈按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所
有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約；借用人應於約定期限內，返還與借用物種類、品質、數量相同之物，民法第474 條第1 項、第478 條前段分別定有明文。又請求履行債務之訴，原告就其所主張債權發生原因之事實，固有舉證之責任，若被告自認此項事實而主張該債權已因清償而消滅，則清償之事實，應由被告負舉證之責任，此觀民事訴訟法第277 條之規定自明（最高法院28年上字第1920號判例要旨參照）。本件原告主張其已於107 年10月25日透過許繡婕、胡秉穎將100 萬元借款返還予被告而為清償一節，惟此為被告所否認，並以前詞為辯，是依上開判例要旨，原告應就其業已清償該100 萬元借款乙事負舉證之責。
⒉原告主張已經由傅鳴煌交付100 萬元再由胡秉穎、許繡婕清
償系爭借款一節，並提出證人許繡婕、及許繡婕與被告電話對話錄音內容（下稱系爭對話內容）為證，然查：
⑴原告提出胡秉穎、許繡婕與被告系爭電話對話內容，被告即
明確表示原告及傅鳴煌向其借款，且始終未曾清償系爭借款，事後胡秉穎夫婦向原告、傅鳴煌借款係另一回事，其未曾同意貸得1300萬元即塗銷系爭抵押權，此事乃胡秉穎夫婦對原告之承諾。觀之其3 人對話內容略為：「許繡婕：你叫什麼人要收那條煌哥（即傅鳴煌）120 萬的帳。」、「被告：
那條錢甘有入來嗎。」、「被告：繡婕，你是跟我花什麼，那條120 萬，我沒有算進去呢，那此錢尾我都給你們了，我沒有吃到那條120 耶？」、「被告：本來就沒有算到。」、「許繡婕：那條錢，應該是1300萬下來就要塗掉，那時答應說要塗掉的。」、「被告：不對啦，黑白講，1300萬我根本沒有扣到120 萬那條，要怎麼塗」、「許繡婕：我知道啦，那當初你叫煌哥借這條錢的時候。」、「被告：不是我叫煌哥借的，是你丈夫向他拜託的，你丈夫跟煌哥說煌哥按算1300下來就要還的，你是這樣講的，重點後來撥不夠，那條就沒還到，對吧。對啦，本來就沒還到啊。」、「許繡婕：對啦，那條錢是不是要解除你的塗銷，你說你有個二胎，所以要用到120 萬，才去跟煌哥講這。」、「被告：什麼120 ，你在講什麼，第一，這條是你後來跟煌哥借的，我不知道怎麼借的，借借也說，你這條錢要還時，你說別墅的錢下來時要還，對吧，結果，後來沒要到這條，也沒還到，不是嗎。」、「許繡婕：會向煌哥借這條錢是要塗銷你的房子，你說你給人家設定，沒有辦法幫我們貸款1300萬的呢，才去向煌哥拜託這條呢。」、「被告：塗銷什麼厝啦。不是呢，不是呢，因為不對的哪有塗銷我這邊，我是想沒有呢。」、「胡秉穎：這條錢是你告訴我說因為你房子有被設定，因為這樣才去找我老板（即傅鳴煌）幫忙的不是我要用的。」、「胡秉穎：我有轉給你，你聽懂嗎。」、「被告：沒、沒、為何沒轉給我，你什麼時候轉給我。」、「胡：我有軋給你啦，喔」、「被告：沒、沒，不要亂講，這條錢借就沒轉來。」、「胡秉穎：你聽我說完，你說這條錢是因為你要幫我貸款你有一間房子被金主已經設定，你要叫我塗掉，我才下去，我說我沒有錢，我只有找我老板幫忙，我是這樣跟他借這條錢的呢，不是我用的呢，我沒有用到半毛錢。」、「被告：你又胡說了。」、「胡秉穎：沒有啦，我那有胡說，一就一，二就是二。」、「被告：…這條錢你向煌哥借來用當中，你怎麼跟煌哥講，你是跟煌哥說等別墅下來1300再還，結果後來別墅，下來時就沒有還到啊。」、「被告：120 萬你是向煌哥借我不知道你怎麼跟他講。」、「胡秉穎：你知道嗎，我會去找他，我是為了你要塗你的二胎，我才去跟他借的，要塗才能替我貸款，你聽有嗎。」、「被告：來啦，我說給你聽啦，這條錢我有匯給煌哥，煌哥有匯給你，你沒有匯給我，你要我怎麼塗啦，這條錢有始以來你沒有匯給我，是你拿去用的…」、「許繡婕：我跟你講，沒關係，那都有匯款單，要匯給你，你要去塗銷，你才會去貸款，這都不用爭。」、「被告：重點這條錢沒有匯給我，我怎麼塗啦，否則我怎麼塗給人，…。」、「胡秉穎：我真的有匯給你，當天他匯給我，我就轉出去，我明天去查沒關係’如果有匯給你呢，我是繳利息而已，這條錢也是付你身上。」、「胡秉穎：胡：你在107 年10月23日匯給他，10月25日他轉給我10月25日我用劃撥轉出去了。」「被告：不是轉到我這邊，如果這樣，為什麼不塗給你，當初你有說煌哥這120 萬，別墅的錢下來，就要還煌哥，結果沒還，別墅也沒有按到這個，所以自頭到尾你也沒有拿120 萬給我。」（見本院卷第101 至
109 頁）。是以，系爭電話對話內容僅得證明胡秉穎、許繡婕片面表示有匯款至被告帳戶，及不斷向被告要求承認應塗銷系爭抵押權，惟胡秉穎、許繡婕與被告間有複雜資金借貸關係迄今仍有高額欠款一節為其2 人所自承，則其2 人匯款至被告帳戶是否確為清償原告及傅鳴煌之借款100 萬元，已屬有疑，況被告於電話中堅決否認胡秉穎2 人107 年10月25日之匯款係用以清償原告、傅鳴煌借款，亦否認有同意貸款1300萬元後即塗銷系爭抵押權之情事，則原告提出系爭電話對話內容尚難證明其清償系爭借款，及被告有同意貸得1300萬元後即塗銷系爭抵押權之情節。
⑵又許繡婕固於本院審理時先證稱：因為我和胡秉穎要請被告
貸款1300萬，被告跟我們說要先幫她被設定120 萬塗銷，才能幫我們貸款。因為我們沒有這筆錢，所以我們就請傅鳴煌提供他媽媽的土地去設定向被告借了120 萬。被告說要先預扣3 個月的利息，所以107 年10月23日付了100 萬到傅鳴煌的帳戶，我們和傅鳴煌商量後覺得利息太高，所以傅鳴煌在
107 年10月25日匯了100 萬給我，10月中的時候我們就有討論這個問題，傅鳴煌開立120 萬的本票，我開100 萬的支票給被告，上面我只有押年沒有押日期，10月中討論的時候就開票。107 年10月25日就領到我開的100 萬郵局支票。因為不足20萬，被告一直不塗銷，每個月跟我收4 萬元的利息，因為我怕影響原告的土地，因為錢是我借的，所以我繳了半年的4 萬2 的利息。所以是我跟胡秉穎向被告借的120 萬，也是被告要我付利息，但是是借傅陳真的土地去抵押，我已經在107 年10月25日還被告這筆設定系爭抵押權的借款，是開公司的票，被告說我跟她借的58萬元及41萬2,000 元，是我另外開支票給她領的等語（見本院卷第188 至190 頁）。
然其於本院詢問究竟係何人向被告借款，其則證述：土地是傅鳴煌媽媽的名字，被告的習慣是誰借的，錢就入誰的帳戶，因為我的債信不好，所以被告不借錢給我們，要我們找一個有擔保品的，所以這筆錢正確來說是我請傅鳴煌拿土地出來讓被告設定借錢，被告設定後把錢匯給傅鳴煌，傅鳴煌再把錢轉給我，錢是被告出的，借給傅鳴煌，傅鳴煌再借給我，也就是我請傅鳴煌出來幫我向被告借錢等語甚詳（見本院卷第192 至193 頁）。是以，許繡婕前後證述已有矛盾，然關於其證述系爭借款是委請原告向被告貸得一情與系爭電話對話內容相符，應認其此部分證述而為可採。故被告辯稱傅鳴煌將100 萬元交給許繡婕使用，非用以清償原告、傅鳴煌之系爭借款，尚堪採信為真。
⑶由許繡婕證述及系爭電話對話內容可知，被告辯稱因許繡婕
2 人無土地可供擔保而不願意貸款給其2 人，許繡婕、胡秉穎向傅鳴煌及原告商討由傅鳴煌、原告出面向被告借款並以系爭2 筆土地為被告設定系爭抵押權，原告借得系爭借款後，再交付許繡婕、胡秉穎使用一情為真。至於許繡婕雖證述傅鳴煌有於107 年10月23日匯款100 萬元至其帳戶，而其亦於107 年10月25日交付100 萬元支票以清償原告、傅鳴煌之借款，其欠被告58萬元及41萬200 元係用另外公司支票清償被告云云，並提出許繡婕中華郵政客戶歷史交易清單、郵政劃撥儲金帳戶對帳單明細及支票影本為證（見本院卷第203至208 頁、第243 頁）。然許繡婕、胡秉穎與被告間有龐雜資金往來，且迄今尚積欠被告債務之情，已如上述，故縱使許繡婕有交付100 萬元支票予被告，亦無法證明係代原告、傅鳴煌清償對被告系爭借款。況許繡婕交付被告100 萬元之支票乃被告早於107 年8 月29日提出於臺灣銀行潮州分行託收，並於107 年10月25日入帳，此有被告提出之臺灣銀行票據查調申請明細表在卷可憑（見本院卷第267 頁）。惟原告向被告借款係於107 年10月23日，其自無於借貸契約未成立、借款未交付前即開票清償之理，由此足證被告辯稱許繡婕
107 年10月25日交付之支票非用以清償傅鳴煌、原告借款，應非虛妄，而可採信。
⑷再傅鳴煌於本院審理時則證述：我於108 年10月23日有與被
告用LINE對話，有提到被告答應給我4 個月的時間還本金，利息找胡秉穎收（LINE對話內容見本院卷第161 頁），但這是因為被告逼我，我在拖時間查明真相才這麼說，對話當時我不知道這筆錢已經還了，最近我才知道還了，錢我是匯給許繡婕，許繡婕再轉給被告等語（見本院卷第285 頁至286頁）。由傅鳴煌證述可知，僅能證明其確實有向被告借款，而將借得款項交由胡秉穎、許繡婕使用，並要求被告向胡秉穎收取利息之情，且其亦證述：之前有向新光銀行貸款設定最高限額抵押權，還款是直接還給新光銀行，我向被告借錢是因為這筆錢是許繡婕要用的由我去借，我確實有在LINE對話內容跟被告說本金給我4 個月的時間等語（見本院卷第28
7 頁）。傅鳴煌代原告出面向被告借款，是否已清償借款應知之甚詳，其亦明確陳述係因許繡婕需用金錢由其出面借款，又兩造間未曾約定由胡秉穎或許繡婕代償系爭借款，故許繡婕於107 年10月25日交付100 萬元支票，實無從認為係用以原告、傅鳴煌向被告之借款。
⒊基上，原告與被告間確有借貸契約存在並已收受被告交付之
100 萬，惟迄今未清償系爭借款，故其據此請求被告塗銷系爭抵押權登記、系爭信託登記及返還所有權狀無理由。
㈡、被告未曾承諾原告於胡秉穎借名登記土地貸得1300萬元後，即塗銷系爭抵押權登記、信託登記及返還所有權狀。
⒈原告雖提出系爭電話對話內容主張被告同意胡秉穎借名登記
土地貸得1300萬元後，即塗銷系爭抵押權登記、信託登記及返還所有權狀，然此情已為被告所否認。再觀之系爭電話對話內容（詳見上開㈠⒈⑴），被告於對話內容均表示係胡秉穎向原告所為之承諾，是原告此部分主張亦難採信為真。
⒉原告始終未能證明胡秉穎究竟何筆土地借名登記在被告名下
並已貸得1300萬元，且被告既未曾承諾土地貸得1300萬元後即塗銷系爭抵押權及系爭信託登記，業經認定如上，是原告據此主張被告應塗銷系爭抵押權、系爭信託登記及返還系爭2筆土地所有權狀，仍屬無據。
㈢、被告未與胡秉穎成立免責債務承擔契約。⒈按第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者，其債務於
契約成立時，移轉於該第三人。第三人與債務人訂立契約承擔其債務者，非經債權人承認，對於債權人不生效力。民法第300 條、301 條固定有明文。
⒉原告復主張被告與胡秉穎就原告、傅鳴煌之系爭借款成立免
責債務承擔契約，胡秉穎、許繡婕已給付100 萬元，故原告已就系爭借款免負清償之責，被告應塗銷系爭抵押權、系爭信託登記及返還系爭2 筆土地所有權狀云云。然原告未舉證證明胡秉穎與被告於何時就原告、傅鳴煌之系爭借款成立債務承擔契約，況被告本即因胡秉穎、許繡婕債信不佳而無意願借款其2 人，胡秉穎、許繡婕始委請原告向被告借款並在系爭2 筆土地上設定系爭抵押權，豈有可能於原告借款後再與胡秉穎、許繡婕就原告系爭借款成立免責債務承擔契約，此舉亦有違常情，至於被告之所以向胡秉穎收取利息，係受傅鳴煌指示，此亦有LINE對話內容在卷足參（見本院卷第16
1 頁），惟此尚無從認胡秉穎與被告就系爭借款有免責債務承擔。是原告據主張被告應塗銷系爭抵押權、系爭信託登記及返還系爭2 筆土地所有權狀，亦非可採。
㈣、系爭抵押權擔保之債權為100 萬元，系爭抵押權超過100 萬元部分應予塗銷。
⒈按金錢借貸契約為要物契約，以金錢之交付為生效要件。而
所謂交付，法無禁止得以當事人間約定以指示交付方式完成金錢之移轉，故貸與人如已依約將貸與之金錢移轉於借款人指定之第三人帳戶，當事人間之借貸關係仍已有效成立，至於該第三人有否將借款交付借款人，乃借款人與第三人間內部之事，非貸與人所得過問，亦與當事人間已成立生效之借貸關係無涉（最高法院99年度台簡上字第32號判決意旨參照）。又自貸與金額中預扣利息，該預扣部分既未實際交付借用人，自不能認為係貸與本金額之一部。故利息先扣之消費借貸，其據以計算利息之本金額應以利息預扣後實際交付借用人之金額為準（最高法院63年度第6 次民庭庭推總會議決議㈢、77年度台上字第164 號判決意旨參照）。
⒉本件系爭抵押權之擔保債權種類及範圍為「擔保債務人（即
原告）於107 年10月17日向抵押權人（即被告）借款所生之債務」，有系爭土地之登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第35至41頁），而被告既已依其與原告之約定，將借款100萬元匯至原告指定之傅鳴煌帳戶，為兩造所不爭執，是被告與原告間之借貸關係已有效成立。惟被告既已預扣利息12萬6,000 元，辦理抵押權登記及信託登記之代辦費、借款介紹費及其他費用8 萬4,000 元，實際僅交付傅鳴煌100 萬元，依上開說明，被告貸與原告之金額應為100 萬元，堪可認定，故被告與原告間成立之消費借貸本金為100 萬元。從而，原告起訴請求確認被告就原告所有系爭2 筆土地之系爭抵押權所擔保之債權超過本金100 萬元之部分不存在，為有理由，應予准許。逾此債權範圍之請求，則屬無據。
⒊次按抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記，又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，亦無不許抵押人請求為部分塗銷之理（最高法院95年度台上字第1154號判決意旨參照）。又按抵押權為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85年度台上字第22
7 號判決意旨參照）。是若普通抵押權設定當時，有一部分之債權原即不存在（例如設定金額高於實際債權額），或普通抵押權所擔保之債權有數筆，其中一筆已因清償、免除、抵銷或其他原因全數消滅時，此時因無抵押權不可分性，抵押人自得就原即不存在之債權或已消滅之債權請求部分塗銷抵押權設定登記。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。
⒋本件系爭抵押權為普通抵押權性質，且係為擔保原告120 萬
元借款而設定，已如上述，然因被告實際僅交付借款100 萬元，故系爭抵押權所擔保之借款債權僅有100 萬元，則基於抵押權之從屬性，於本金債權100 萬元以內部分，系爭抵押權固然存在，惟就超過本金債權100 萬元部分，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押權亦不存在。基上，系爭抵押權於設定之初，就超過本金債權100 萬元部分之抵押權既不存在，原告依民法第767 條第1 項中段請求被告應將該部分之抵押權設定登記予以塗銷者，於法自無不合。至於逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，原告與被告間有100 萬元借款債權存在，並提供系爭2 筆土地供被告設定120 萬元普通抵押權、及在系爭2筆土地為系爭信託登記並交付土地所有權狀予被告，以擔保該100 萬元之借款。然原告迄今未清償該100 萬元，是其請求確認被告就原告所有系爭土地之系爭抵押權所擔保之債權於超過本金100 萬元之部分不存在，及被告就前項抵押權於超過本金100 萬元部分之設定登記應予塗銷，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，則屬無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 110 年 1 月 29 日
民事第一庭 法 官 陳怡先正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 2 月 1 日
書記官 張孝妃