臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第101號原 告 林俊雄
林俊銘高魁廷上 列三 人訴訟代理人 陳建宏律師被 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 施俊吉訴訟代理人 王峻偉
謝守賢律師上列當事人間確認債權不存在等事件，本院於民國109 年11月24日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告所執本院於民國一０七年十二月十九日屏院進民執宙字第一０七司執三九一八一號執行命令所載抵押權及所擔保之新臺幣參佰萬元借款債權暨債權請求權對原告均不存在。
被告應將如附表所示土地於民國一０八年二月十三日以屏登字第０一六０一０號登記，擔保債權總額新臺幣參佰萬元之普通抵押權登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告之法定代理人於訴訟繫屬中變更為施俊吉，有股份有限公司變更登記表足稽（見卷第290 至295 頁），其並具狀聲明承受訴訟，核無不合，先予敘明。
二、原告主張：訴外人林進興（已歿）與原告林俊雄、林俊銘於民國85年5 月11日，以其所有如附表所示之17筆土地（以下合稱系爭土地），共同為訴外人張見身（已歿）設定擔保債權新臺幣（下同）300 萬元之抵押權登記，抵押權存續期間自85年5 月6 日至85年11月6 日，清償日期則為同年11月6日。林進興於86年2 月15日死亡，除原告高魁廷之外，其餘繼承人均拋棄繼承，原告高魁廷為林進興之唯一繼承人。張見身雖然積欠被告債務，經本院於107 年12月19日以屏院進民執宙字第107 司執39181 號執行命令（下稱系爭執行命令），將張見身對於渠等3 人之債權及抵押權於300 萬元範圍內移轉予被告，經被告於108 年2 月13日登記為抵押權人後，即聲請拍賣系爭土地，並經本院以108 年度司拍字第161號裁定准予拍賣。惟張見身並未貸與款項予林進興或原告林俊雄、林俊銘，抵押權所擔保之借款債權即不存在。退而言之，縱認借款債權存在，然清償日期為85年11月6 日，借款債權請求權於100 年11月6 日即因15年間不行使而告消滅，抵押權人亦未於消滅時效完成後之5 年內實行抵押權，依民法第880 條之規定，抵押權已經消滅，抵押權登記妨害渠等之所有權行使，為此依民法第767 條規定及繼承法則，請求確認抵押權所擔保之借款債權暨請求權均不存在，以及請求被告塗銷抵押權登記等語，並聲明：如主文所示。
三、被告則以：張見身因為積欠債務，伊公司聲請強制執行其財產，經本院核發系爭執行命令，將張見身對於原告之債權及其從屬抵押權300 萬元範圍內移轉伊公司，故於108 年2 月13日辦理系爭土地之抵押權登記，伊公司對於張見身與原告之間有無債權債務存在，無從知悉。伊公司願意配合塗銷抵押權移轉登記，並已具狀向本院民事執行處聲請撤銷系爭執行命令等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年台上字第1031號判例）。本件原告主張抵押權所擔保之債權不存在，既為被告所否認，則抵押權人之債權存否，影響原告所有權之利益，致其法律上地位有受侵害危險，此種危險狀態，得以確認判決將之除去，則原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益。
五、兩造不爭執事項：㈠原告林俊雄、林俊銘及被繼承人林進興於85年5 月11日將系
爭土地共同為張見身設定300 萬元普通抵押權。該普通抵押權登記權利存續期間自85年5 月6 日至85年11月6 日，清償日期為85年11月6 日。
㈡張見身於84年8 月8 日邀同原告林俊雄擔任連帶保證人向屏
東縣屏東市第一信用合作社（變更為聯信商業銀行）借款1,
750 萬元，聯信商業銀行將債權讓與被告公司，張見身積欠被告公司本金1,164 萬1,570 元及應付之利息、違約金。
㈢被告公司聲請強制執行張見身之財產，經本院民事執行處核
發系爭執行命令，將張見身對於原告之債權及其從屬抵押權
300 萬元範圍內移轉被告公司，被告公司並於108 年2 月13日辦理系爭土地之抵押權登記。
㈣被告公司於108 年5 月29日聲請拍賣系爭土地，經本院108年度司拍字第161 號准許拍賣。
㈤林進興於86年2 月15日死亡，原告高魁廷已受胎尚未出生，
出生後並未辦理拋棄繼承，其餘繼承人則拋棄繼承，所以原告高魁廷為林進興之唯一繼承人。
六、本件爭點為：⑴林進興與原告林俊雄、林俊銘及張見身之間，有無借款債權存在？⑵借款請求權有無罹於消滅時效？被告應否塗銷抵押權登記？㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告抗辯其法律關係存在時
，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院42年台上字第170 號判例及同院107 年度台上字第2193號判決參見）。本件原告主張借款債權未發生，為被告所否認，依前揭說明，即應由被告負舉證之責。經查，據證人即張見身之子張錦潼證稱：伊與張見身住在萬丹鄉上村村，張見身於100 年11月左右去世，生前有說過設定抵押權，但是沒有提及究竟是什麼事情，伊也不清楚林俊雄、林俊銘、林進興有沒有欠張見身錢，伊知道張見身有欠銀行錢，所以兄弟姊妹都拋棄繼承，沒有繼承任何財產，張見身生前養豬及種田，伊不清楚張見身的收入情況，也不過問張見身的金錢使用情形等語（見卷第234 至236 頁），可見張見身生前並未交代其子可向抵押人催收借款，其子女以為張見身無遺產可資繼承，因而拋棄繼承。其次，張見身於84年8 月8 日即邀同原告林俊雄擔任連帶保證人向屏東縣屏東市第一信用合作社借款1,750 萬元，至今尚欠本金1,164 萬1,570 元及應付之利息、違約金，此為兩造所不爭，足見系爭土地於85年5 月11日為張見身設定抵押權之前，張見身已身肩龐大債務，其生前養豬及種田之事業，有無資力貸與抵押人林俊雄、林俊銘、林進興300 萬元，誠屬有疑。此外，遍查無張見身取得執行名義聲請強制執行之紀錄，亦有本院民事紀綠科查詢表等件可稽（見卷第244 至264 頁），足徵張見身生前並未積極實行其抵押權。則以抵押權設定當時，張見身已負龐大債務，未必有資力貸與抵押人，且其生前並未交代子輩催收債款，其子輩以為無遺產可資繼承，至其逝世長達15年期間，亦未積極實行抵押權，原告主張借款債權未發生，即非不可信。依前揭說明，當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，尚不得因已為設定登記，反推已交付金錢，被告既不能舉證證明借款交付之事實，則原告主張抵押權擔保之借款債權不存在，堪屬可採。
㈡按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，
對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，民法第767 條第1 項設有明文。承前所述，抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權之從屬性，抵押權歸於無效，抵押人即得請求抵押權人塗銷抵押權登記，系爭執行命令將不存在之債權及其從屬抵押權300 萬元範圍內移轉被告公司，致被告公司於108 年2 月13日所為之抵押權登記，自屬有害原告之所有權，其等請求除去對於土地所有權之妨害，亦屬有據。至於借款請求權有無罹於消滅時效之爭點，已無審究之必要。
七、綜上所述，抵押權所擔保之債權不存在，原告依繼承法則及民法第767 條第1 項規定，請求確認系爭執行命令所載抵押權及所擔保之借款債權暨債權請求權均不存在，以及請求被告塗銷附表所示之抵押權登記，為有理由，應予准許。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
民事第一庭 法 官 陳威宏正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 12 月 8 日
書記官 鄭珮瑩附表：屏東縣○○鄉○○段土地┌──┬──┬────┬────┬────┬──────┬────┬───┐│編號│地號│抵押權人│擔保債權│登記日期│設定權利範圍│存續期間│所有人││ │ │ │ 金額 │ │ │ │ │├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 1 │1168│被告公司│300萬元 │108 年2 │2163/336060 │85年5 月│林進興││ │ │ │ │月13日 │ │6 日至85│ ││ │ │ │ │ │ │年11月6 │ ││ │ │ │ │ │ │日 │ │├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 2 │1169│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ │ │ │同上 │同上 │3649/89616 │同上 │林俊雄││ 3 │1170│同上 ├────┼────┼──────┼────┼───┤│ │ │ │同上 │同上 │3649/89616 │同上 │林俊銘│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 4 │1171│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 5 │1172│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 6 │1173│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 7 │1174│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 8 │1175│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 9 │1176│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 10 │1177│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 11 │1179│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 12 │1180│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 13 │1181│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 14 │1182│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 15 │1183│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 16 │1184│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│├──┼──┼────┼────┼────┼──────┼────┼───┤│ 17 │1185│同上 │同上 │同上 │2163/336060 │同上 │林進興│└──┴──┴────┴────┴────┴──────┴────┴───┘