臺灣屏東地方法院民事判決 109年度訴字第75號原 告 台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強訴訟代理人 周子幼
謝守賢律師被 告 鍾太鄉
葉茂竹高宏宇高文郎上 列二 人訴訟代理人 陳慧娟上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國109 年7 月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件被告鍾太鄉經合法通知，並未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告鍾太鄉積欠伊公司新臺幣（下同）11萬7,36
9 元，伊公司為鍾太鄉之債權人。鍾太鄉雖將其坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○號兩筆土地（應有部分各1/8 ）為被告葉茂竹、高宏宇（原名高文雄）、高文郎分別設定如附表所示之抵押權登記，惟抵押權所擔保之債權，並不存在，目的無非係避免債權人追償，所為通謀虛偽意思表示，抵押權設定登記無效，鍾太鄉怠於回復原狀，伊公司即得依民事訴訟法第247 條規定，請求確認抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242 條、第113 條、第213 條、第767 條等規定，代位鍾太鄉請求塗銷抵押權登記。退而言之，縱認被告間設定抵押權登記有效，惟被告間設定抵押權之行為，足使鍾太鄉總體財產減少，致伊公司難以對鍾太鄉之財產拍賣取償，已害及伊公司債權之行使，依民法第244 條第1 項、第2 項、第4 項等規定，亦得請求撤銷被告間之抵押權設定行為，並塗銷抵押權登記等語。先位聲明：⑴確認被告葉茂竹、高宏宇、高文郎對被告鍾太鄉如附表所示之抵押權及所擔保之債權不存在。⑵被告葉茂竹、高宏宇、高文郎應將附表所示之抵押權登記，予以塗銷。備位聲明：⑴被告葉茂竹、高宏宇、高文郎對被告鍾太鄉如附表所示之抵押權設定行為，應予撤銷。⑵被告葉茂竹、高宏宇、高文郎應將附表所示之抵押權登記，予以塗銷。
三、被告葉茂竹、高宏宇、高文郎則以：鍾太鄉於民國84、85年間，陸續向高文郎、高宏宇兄弟借款，高宏宇貸與120 萬元，高文郎則貸與80萬元，鍾太鄉並且簽發支票交付，嗣後支票跳票，方與鍾太鄉協商設定如附表所示之抵押權登記，鍾太鄉至今，分文未還，抵押權設定有效，毋須塗銷。此外，鍾太鄉於85年間經營鐵工廠需要資金，向葉茂竹借款50萬元，並設定如附表所示之抵押權登記，鍾太鄉後來視其經濟能力，每月付款3 、5 千元不等，其妹鍾錦玲亦幫忙償還10萬元，前後大約還款25萬元，尚欠葉茂竹25萬元，抵押權擔保之債權存在，亦無庸塗銷等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。被告鍾太鄉則經合法通知，既未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項：㈠被告鍾太鄉積欠原告11萬7,369元。
㈡被告鍾太鄉於85年4 月8 日為被告葉茂竹設定如附表所示之最高限額抵押權。
㈢被告鍾太鄉於86年4 月29日分別為被告高宏宇、高文郎設定如附表所示之最高限額抵押權。
五、本件爭點為：⑴抵押權設定是否通謀虛偽？⑵抵押權設定應否撤銷？㈠先位之訴部分：
⒈按民事訴訟法第247 條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言（最高法院42年台上字第1031號判決先例）。本件原告主張被告鍾太鄉積欠其11萬7,369 元，竟分別為被告葉茂竹、高宏宇、高文郎設定如附表所示之抵押權，目的為逃避債權人之追償，因而訴請確認抵押權所擔保之債權不存在，則抵押權登記是否有效，對於原告依強制執行受償之權利，即有受侵害之危險，此項危險得以對於被告之確認判決除去，原告自有提起本件確認訴訟之利益，先予敘明。
2.按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責（最高法院48年台上字第29號判決先例）。本件原告主張被告間設定抵押權行為係屬通謀虛偽意思表示，應屬無效云云，惟為被告所否認，原告自應就此事實負舉證責任。經查，被告葉茂竹、高宏宇、高文郎上開主張，業據其等提出土地登記簿、抵押權設定契約書、支票、存款不足退票單、屏東縣滿州鄉農會存摺明細、民事執行處通知、聲明參與分配狀、他項權利契約書等件為證（見卷第10
9 至127 頁；第157 至167 頁），可見鍾太鄉確曾簽發支票交付高宏宇、高文郎，支票經提示而跳票，並且小額匯款予葉茂竹之事實，抵押權人接獲民事執行處通知，亦曾具狀聲明參與分配等情。原告雖稱簽發支票或匯款之原因眾多，無法證明被告間有借貸事實云云，惟據證人王瑞梅證稱：伊是地政士，受鍾太鄉委託辦理抵押權登記，有確認過鍾太鄉要設定的意思，雖已忘記委託費用何人支付，但一般而言，若是借貸都是債務人支付規費及代書費等語（見卷第144 至14
6 頁），足可認辦理抵押權設定登記係出於鍾太鄉本意。衡諸常情，被告間苟無債權債務關係存在，鍾太鄉應無大費周章，委託地政士辦理抵押權設定登記？甘冒跳票風險簽發支票？並且小額匯款予抵押權人之理？抵押權人亦不致於他債權人聲請強制執行時，具狀聲明參與分配？則被告辯稱其等如附表所示之抵押權設定登記係為擔保鍾太鄉之借款債務，即非無可採信。此外，原告並未能舉證證明被告間如附表所示之抵押權設定登記乃出於通謀虛偽意思表示，其主張被告間之抵押權設定行為，依民法第87條第1 項規定，應屬無效云云，即無可採。
㈡備位之訴部分：
按前條撤銷權，債權人知有撤銷原因時起，1 年間不行使，或自行為時起，經過10年而消滅，民法第245 條定有明文。
又該項法定期間為除斥期間，其時間經過時權利即告消滅。此項除斥期間有無經過，縱未經當事人主張或抗辯，法院亦應先為調查認定，以為判斷之依據（最高法院85年台上字第1941號判決先例）。本件原告雖主張被告間如附表所示之抵押權設定登記行為，有害及其債權，其得依民法第244 條第
1 項、第2 項、第4 項等規定，請求撤銷抵押權設定行為云云，惟查，被告鍾太鄉係分別於85年4 月8 日及86年4 月29日為被告葉茂竹、高宏宇、高文郎設定如附表所示之抵押權登記，此為兩造所不爭，則債權人之撤銷訴權自行為時起，經過10年即已消滅，原告係於108 年10月2 日起訴行使撤銷訴權，有起訴狀收狀戳章可憑（見卷第6 頁），顯已逾民法第245 條所定10年之除斥期間，揆諸前揭法條及判例，原告之撤銷訴權已告消滅，其請求撤銷被告間如附表所示之抵押權設定行為，尚屬無憑。
六、綜上所述，被告間如附表所示之抵押權設定登記，尚非通謀虛偽意思表示，即非無效，原告自無代位請求排除侵害可言，且其撤銷訴權已告消滅。從而，先位之訴原告依據民事訴訟法第247 條及民法第242 條、第113 條、第213 條、第76
7 條等規定，請求確認被告間如附表所示之抵押權及所擔保之債權不存在，並請求被告葉茂竹、高宏宇、高文郎將附表所示之抵押權登記，予以塗銷。備位之訴原告另依民法第24
4 條第1 項、第2 項、第4 項等規定，請求撤銷被告間如附表所示之抵押權設定行為，暨請求被告葉茂竹、高宏宇、高文郎塗銷附表所示之抵押權登記，均無理由，應予駁回。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
民事第一庭 法 官 陳威宏正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 109 年 7 月 24 日
書記官 鄭珮瑩附表：（金額單位：新臺幣）┌──┬──────┬────┬────┬──────┬──────┬───┐│編號│ 不動產標示 │抵押權人│擔保債權│設定登記日期│ 存續期間 │義務人│├──┼──────┼────┼────┼──────┼──────┼───┤│ │ │葉茂竹 │最高限額│85年4 月8 日│自85年4月5日│鍾太鄉││ │ │ │60萬元 │屏恒字第0020│起至86年4 月│ ││ │ │ │ │99號 │5 日 │ ││ │ ├────┼────┼──────┼──────┼───┤│1 │屏東縣滿州鄉│高宏宇（│最高限額│86年4 月29日│自86年4 月24○○○鄉○○ ○○○段1080地│原名高文│120萬元 │屏恒字第0022│日起至87年4 │ ││ │號土地 │雄） │ │18號 │月24日 │ ││ │ ├────┼────┼──────┼──────┼───┤│ │ │高文郎 │最高限額│86年4 月29日│自86年4 月24│鍾太鄉││ │ │ │80萬元 │屏恒字第0022│日起至87年4 │ ││ │ │ │ │19號 │月24日 │ │├──┼──────┼────┼────┼──────┼──────┼───┤│ │ │葉茂竹 │最高限額│85年4 月8 日│自85年4 月5 │鍾太鄉││ │ │ │60萬元 │屏恒字第0020│日起至86年4 │ ││ │ │ │ │99號 │月5日 │ ││ │ ├────┼────┼──────┼──────┼───┤│2 │屏東縣滿州鄉│高宏宇（│最高限額│86年4 月29日│自86年4 月24○○○鄉○○ ○○○段1081地│原名高文│120萬元 │屏恒字第0022│日起至87年4 │ ││ │號土地 │雄） │ │18號 │月24日 │ ││ │ ├────┼────┼──────┼──────┼───┤│ │ │高文郎 │最高限額│86年4 月29日│自86年4 月24│鍾太鄉││ │ │ │80萬元 │屏恒字第0022│日起至87年4 │ ││ │ │ │ │19號 │月24日 │ │└──┴──────┴────┴────┴──────┴──────┴───┘