臺灣屏東地方法院民事判決 109年度重訴更一字第1號原 告 陳財福
陳復國上 一 人法定代理人 陳益豪共 同訴訟代理人 劉家榮律師
洪仲澤律師被 告 祭祀公業陳元法定代理人 陳耀星訴訟代理人 許照生律師上列當事人間請求確認派下權存在事件，經臺灣高等法院高雄分院發回更審，本院於民國109 年7 月2 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告祭祀公業乃訴外人陳漏鉗與原告之先祖陳達於日據時期明治年間共同設立，其管理人復曾由陳達之子即原告陳財福之父、原告陳復國之養父陳添食擔任。原告均為陳達、陳添食之男系子孫，因繼承而取得被告祭祀公業之派下權，詎屏東縣萬丹鄉公所於民國105 年2 月5 日公告之被告祭祀公業派下全員系統表及派下現員名冊，竟未將原告列為派下員，爰起訴請求確認原告對於被告祭祀公業之派下權存在等情，並聲明：確認原告對於被告之派下權存在。
二、被告則以：伊祭祀公業係由陳漏鉗1 人所設立，原告主張其等之先祖陳達亦為設立人，並不實在。又原告陳財福之父、原告陳復國之養父陳添食固曾擔任伊祭祀公業之管理人，惟祭祀公業之派下員以設立人及繼承其派下權之人為限，管理人及其繼承人非當然成為派下員，則陳添食既非設立人陳漏鉗之子孫，自無從取得派下權，原告亦無從本於繼承關係取得派下權。原告訴請確認其等對於伊祭祀公業有派下權存在，洵屬無據等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、被告是否僅為陳漏鉗1 人所設立，抑或為陳達與陳漏鉗共同設立？⒈按我國祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設立
方式，依習慣有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割當時，或分財後不久所成立各家之親屬，惟不論何者，原則上均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下，享祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故享祀人之後裔，如未參與設立祭祀公業或為設立人之繼承人，仍無派下權可言（最高法院90年度台上字第46號判決意旨參照）。準此，在確認派下權存在訴訟，主張自己為派下之人，應就其先祖亦為祭祀公業設立人之有利事實，負舉證責任。本件原告主張其等之先祖陳達亦為被告之設立人，既為被告所否認，即應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。
⒉經查，原告雖主張：被告係以享祀人陳元之遺產而設立，其
設立方式為鬮分字，而享祀人陳元之子孫除陳漏鉗外，尚有陳達，依照我國傳統習慣及常情推論，被告之設立人亦應包含陳達云云，並提出被告之沿革及繼承系統表為證（見本院
107 年度重訴字第54號卷一第25、101 頁）。惟觀諸被告之沿革，其內容固有：「先祖陳元自幼生長於困苦貧瘠之農村，後由於勤奮開墾，故生活安和樂利，樂善好施，設立人為發揚其精神，使本族後代子孫得承先啟後，並追思先人之德澤」等語，惟此僅係表明被告設立之宗旨及淵源，自難僅憑上開資料，即據以推論被告之財產源自享祀人陳元之遺產，且享祀人陳元之子孫陳達亦有參與被告之設立，是上開資料自不足採為有利於原告之證據。原告復主張：祭祀公業之管理人以選任派下員為原則，陳添食既曾擔任被告之管理人，應具派下員身分，以此推論，可見其父陳達亦為被告之設立人云云，惟祭祀公業管理人係為管理公業財產，即保存、利用及改良公業財產而設，其資格習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可，且管理人不限於由派下擔任，亦可選任派下以外之人為管理人（見臺灣民事習慣調查報告，法務部編印，6 版，93年7 月，第775 頁），基此，縱使陳添食確曾擔任被告之管理人，亦不足據以推論陳添食具有派下員身分，並據以反推陳達亦為被告之設立人。原告上開主張，委無足採。
⒊又原告起訴時先稱：被告係由陳元之子嗣陳漏鉗於明治年間
設立等語（見本院107 年度重訴字第54號卷一第17頁），復於本院107 年8 月2 日準備程序期日陳稱：被告之設立人係陳漏鉗等語（見本院107 年度重訴字第54號卷二第33、34頁），詎嗣後竟改稱：被告係由陳漏鉗與陳達共同設立等語（見本院卷第240 、241 頁），前後所述已有不一，倘陳達亦為被告之設立人，何以原告未於起訴時為此表示，且於本院行準備程序時再次強調被告之設立人為陳漏鉗，而遲至發回更審後始稱陳達亦為設立人？自屬可疑。且此攸關原告是否為被告派下員之重要事項，實難想像原告有誤認之可能，益徵原告主張被告為陳達與陳漏鉗共同設立云云，不足採信。此外，原告就陳達亦為被告之設立人一節，復未能提出其他證據加以證明，則被告辯稱：伊祭祀公業為陳漏鉗1 人所設立等語，即堪信為實在。至原告固陳稱：被告之設立年代久遠，相關人證、物證難以查考，應減輕其等之舉證責任云云，惟舉證責任之減輕，僅係指證明強度不必至於客觀之真實而言，並非在免除舉證責任，原告所提上開證據，既均不足使本院認為陳達有參與設立被告之可能，即難認其已盡舉證責任，遑論有何減輕舉證責任可言，是原告上開所述，亦無足採。
⒋從而，被告僅為陳漏鉗1 人所設立，堪予認定。
㈡、原告是否為被告之派下員？⒈按祭祀公業之設立人及繼承其派下權之人，為祭祀公業之派
下員。本條例施行前（按祭祀公業條例於97年7 月1 日施行）已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之。無規約或規約未規定者，派下員為設立人及其男系子孫（含養子）。祭祀公業條例第3 條第4 款、第4 條第1 項分別設有明文。查被告係於日據時期明治年間設立，為兩造所不爭執（見本院卷第148 頁），而觀諸屏東縣萬丹鄉公所檢送之被告管理暨組織規約（見臺灣高等法院高雄分院107 年度重抗字第42號卷第55頁），其內容並無任何關於派下員資格之規定，則依前揭規定，被告之派下員應僅以設立人及其男系子孫為限。又被告之設立人為陳漏鉗，已如前述，則其派下員應僅有陳漏鉗及陳漏鉗之男系子孫，堪予認定。
⒉經查，陳漏鉗出生於西元1870年，其父為陳有文，而陳達出
生於西元1859年，其父為陳有能等情，為兩造所不爭執（見本院卷第117 頁），並有牌位翻拍照片、戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（見本院107 年度重訴字第54號卷一第91至10
1 頁、第191 頁），足見陳達早於陳漏鉗出生，且與陳漏鉗非出於同源之直系血親，顯非陳漏鉗之男系子孫，至為明確。是陳達既非陳漏鉗之男系子孫，其子孫陳添食及原告即無從因繼承而取得被告之派下權，原告主張其等因繼承而取得被告之派下權云云，要無可採。至原告雖主張：依我國司法實務見解及傳統習慣，祭祀公業管理人及其子孫應推定為派下員，則陳添食既曾擔任被告之管理人，其與其子即原告亦均應推定為派下員云云，惟我國司法實務向來認為祭祀公業派下權之取得，除祭祀公業之設立人及設立人之繼承人外，其他第三人不得享有派下權（最高法院72年度台上字第2005號、85年度台上字第1495號、93年度台上字第902 號判決意旨參照），且祭祀公業條例第3 條第4 款亦已明文規定派下員以設立人及繼承其派下權之人為限，則原告猶執詞為上開主張，顯有誤會，洵無可採。從而，原告均非被告之派下員，其等訴請確認對於被告之派下權存在，自屬無據。
四、綜上所述，本件原告請求確認對於被告之派下權存在，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
民事第二庭 法 官 林婕妤正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 109 年 7 月 16 日
書記官 王鏡瑜