臺灣屏東地方法院民事判決110年度簡上字第108號上 訴 人 胡謝鳳珠訴訟代理人 林福容律師（法律扶助律師）被 上訴 人 游茗卉訴訟代理人 邱芬凌律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對民國110年8月5日本院潮州簡易庭110年度潮簡字第139號第一審判決提起上訴，本院於111年4月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）其為坐落屏東縣○○鄉○○○段00000地號土地（下稱系爭000-0土地）所有權人，系爭000-0土地上如附圖所示編號Ａ部分、面積349平方公尺之土地（下稱系爭土地）遭上訴人以門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路000巷00號未保存登記建物（下稱系爭建物）無權占用，並受有相當於租金之不當得利。爰依民法第767條、第179條規定，請求上訴人將系爭建物拆除後返還系爭土地，及請求上訴人給付回溯5年期間內，相當於租金之不當得利新臺幣（下同）6980元及利息，並自起訴狀繕本送達上訴人翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付每月相當於租金之不當得利116元等語。
（二）聲明：
1、上訴人應將坐落系爭建物除去，並將系爭土地回復原狀返還予被上訴人。
2、上訴人應給付被上訴人6980元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人116元。
二、上訴人於原審答辯：
（一）其父親謝添丁（已歿）前與系爭土地當時之所有權人連界平約定，謝添丁以同段000-1地號土地上水井之使用權為代價，交換上訴人對系爭土地之使用權，並獲得後來系爭土地的地主吳佳祿、吳登峰承認，屬於有償土地租賃，並非無權占用系爭土地。被上訴人請求拆除系爭建物並給付相當於租金之不當得利，並無理由，所請求之不當得利金額亦屬過高等語。
（二）聲明：
1、被上訴人之訴駁回。
2、如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審認為被上訴人請求一部為有理由，一部為無理由，判決如下：
（一）上訴人應將系爭建物除去，將系爭土地回復原狀並返還被上訴人。
（二）上訴人應給付被上訴人2646元，及自109年6月13日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，另自109年6月13日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人47元。
（三）被上訴人其餘之訴駁回。
（四）第1、2項得假執行。但上訴人於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，依序以9萬0740元、2646元、及按月以47元為被上訴人預供擔保，或將請求標的物提存後，第1項、第2項得免為假執行。
四、上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴。至於被上訴人遭駁回部分，未據聲明不服，已告確定。上訴人之上訴意旨略以：其占用系爭土地之面積為349平方公尺，且時間達50年之久，並為系爭建物於63年間申請電表、67年間申請設置門牌、71年間申請房屋稅籍，未經異議，可見其與連界平間確有互相交換土地使用之合意，應係有權占有，並拘束後來取得系爭土地所有權之被上訴人，被上訴人亦有權利濫用及違反誠信原則等語，並於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。㈢第
一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人答辯意旨略以：證人許忠福未親自見聞契約簽立，僅屬傳聞，且連界平不需要交換土地，又交換使用之面積相差甚大，顯不合理，而系爭土地係因先前地主在外經商，不知道遭上訴人無權占用，不能反過來推論有權占有，亦無權利濫用及違反誠信原則等語，並聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人為系爭000-0土地所有權人。
（二）上訴人為系爭建物所有權人，以系爭建物占用系爭土地。且系爭土地為系爭000-0土地上如附圖所示編號Ａ部分面積349平方公尺之土地。
（三）如果被上訴人主張返還系爭土地為有理由，上訴人應給付被上訴人自104年5月4日起至109年5月4日止5年間不當得利2646元。
（四）起訴狀繕本係於109年6月12日送達上訴人，如果被上訴人主張返還系爭土地為有理由，上訴人應自109年6月13日起至返還系爭土地之日止，按月給付47元。
六、本院之判斷：
（一）上訴人不能證明兩造間有存在有償土地租賃或互易之法律關係，上訴人為無權占有系爭土地。
1、上訴人主張其有權占有系爭土地，經被上訴人否認，則上訴人就該事實自應負舉證責任。證人許忠福雖到庭證述：其小時候聽過謝添丁跟其父親講，連阿福用謝添丁他們家前面的三分地，跟謝添丁交換最低窪的地，後來謝添丁就開始在他家前面連阿福的土地上種地瓜，雙方都沒有爭執等語（原審卷第120頁）。惟證人僅於小時候聽聞非屬當事人的人轉述，並未親自參與或在場見證協議過程，對於約定之土地面積、使用期間及使用方法等相關細節均不了解，且因證人及轉述之人均無查證義務，也都沒有深入了解詳情之誘因或利害關係，不能排除在輾轉聽聞的過程中發生錯誤之可能性。況系爭土地與上訴人主張交換使用之同段122-1地號土地相隔尚有一段距離，有位置圖附卷可佐（原審卷第53頁至第54頁），應無交換土地使用水井之必要；更不用說使用水井與建築房屋兩者間之價值相差甚大，應無同意上訴人之父建造系爭建物之可能。故依證人所述，尚不足以證明上訴人有權占有使用系爭土地。
2、上訴人雖以其占用系爭土地之面積349平方公尺，且時間達50年之久，並為系爭建物於63年間申請電表、67年間申請設置門牌、71年間申請房屋稅籍，均未經異議等情，推論其與當時之系爭土地所有權人連界平間，確有互相交換土地使用之合意云云。惟上訴人未受地主反對，原因可能多端，並非僅有交換土地使用一途，且系爭土地之所有權人一再更迭，是否未發現，或發現後不欲處理而轉賣或基於其他考量而未提告，均有可能。故不能僅以多年間未起爭執，遽認上訴人之父與當時系爭土地所有權人間存在有償土地租賃或互易之法律關係。
3、因此，依上訴人所舉證據，不能證明有占有系爭土地之法律上權源，自無贅述兩造間所存在之法律關係究為有償土地租賃或互易之必要。又上訴人既不能證明具有占用系爭土地之法律上權源，自為無權占有系爭土地。
（二）上訴人雖辯稱被上訴人有權利濫用及違反誠信原則云云。惟系爭建物既無合法占有系爭土地之法律上權源，且占有面積多達349平方公尺，被上訴人基於所有權人之地位，請求上訴人拆除地上物返還土地，乃正當行使所有權，不能認為是以損害他人為主要目的，或違反公共利益，不能認為是權利濫用；上訴人也沒有證明被上訴人有表示不欲行使權利，或有何使上訴人相信其不欲行使權利之情事，自不能夠僅以系爭土地歷任所有權人先前未積極行使其權利，遽認為被上訴人後來行使權利，違反誠信原則。故上訴人此部分所辯，均不可採。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條、第179條規定，請求上訴人應將系爭建物除去，將系爭土地回復原狀並返還之；上訴人應給付被上訴人2646元，及自109年6月13日起至清償日止按週年利率5％計算之利息，另自109年6月13日起至返還上開土地之日止，按月給付被上訴人47元部分，為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就該應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，並依職權為假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回
八、依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
民事第三庭 審判長 法 官 陳怡先
法 官 李育任法 官 李宗濡正本係照原本作成。
本件不得上訴。
中 華 民 國 111 年 5 月 18 日
書記官 林佳慧附件：110簡上108判決附圖