臺灣屏東地方法院民事判決110年度簡上字第119號上 訴 人 蔡億昇
蔡順和共 同訴訟代理人 黃順天律師被 上訴 人 林財福訴訟代理人 洪秀峯律師
陳冠年律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國110年8月24日本院潮州簡易庭109年度潮簡字第227號第一審判決提起上訴，本院於111年7月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於上訴人蔡順和應將如附圖綠色實線所示鐵門（長度4.07公尺）拆除部分及該部分假執行，均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、上訴人其餘上訴駁回。
四、第二審訴訟費用由上訴人蔡億昇負擔。事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）其所有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地（下稱95地號土地），目前作養殖魚塭使用，因未與道路相聯絡而為袋地，僅得往北經由上訴人蔡億昇所有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地（下稱系爭土地）如附圖編號80⑴所示範圍內（面積457.63平方公尺，下稱系爭通行範圍，此通行方案下稱A方案）通行至屏東縣枋寮鄉豐漁路。且A方案現狀為私設道路，係由系爭土地前手所有人出借給被上訴人及周圍袋地所有人通行，並由渠等出資及爭取經費所鋪設，乃侵害最少之處所及方法。但蔡億昇取得系爭土地後，與上訴人蔡順和阻止他人通行，蔡順和並在附圖綠色實線處設置長度4.07公尺之鐵門（下稱系爭鐵門）上鎖，有時則會停放貨車阻擋通行，實有拆除系爭鐵門，以利通行之需要。被上訴人爰依民法第787條、第767條第1項規定，提起本件訴訟。
（二）聲明：
1、確認被上訴人對系爭通行範圍有通行權存在，蔡億昇不得禁止或妨礙被上訴人通行。
2、蔡順和應將系爭鐵門拆除，且不得妨礙被上訴人在系爭通行範圍內通行。
3、訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人就本訴答辯：
（一）被上訴人所有之95地號土地，於101年4月13日所分割出之屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（下稱95-1地號土地）前，係與聯外道路即屏東縣○○鄉○○路（下稱○○路）相連，因分割後成為袋地。依民法第789條規定，被上訴人應該僅能南經95地號土地通行。
（二）系爭土地及相鄰之上訴人蔡順和所有坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地，均作為養殖魚塭使用，且A方案路面下為水溝不適合通行，蔡順和係為防止宵小及他人丟擲毒藥至魚塭，始設置系爭鐵門，並非以阻礙原告為目的，應沒有拆除必要。
（三）如本件無民法第789條適用，則經95-1地號土地通行至同段263地號土地（下稱263地號土地），再至同段268地號土地上之屏東縣○○鄉○○路（此通行方案下稱B方案），或經同段92、101地號土地魚塭堤防通行（此通行方案下稱C方案），均較A方案所生之侵害結果為少。
（四）聲明：
1、被上訴人之訴駁回。
2、訴訟費用由被上訴人負擔。
三、上訴人蔡億昇於原審提起反訴主張：
（一）如果被上訴人對於A方案之土地確有通行權存在，其因此受有相當租金之損害，且其與訴外人蔡正得承租相鄰之屏東縣○○鄉○○段00地號土地，亦為養殖魚塭使用之農牧用地，每年租金為新臺幣（下同）12萬元，則被上訴人每月應支付償金以1萬元為相當，爰依民法第787條第2項規定提起反訴。
（二）聲明：
1、被上訴人應自開始通行系爭通行範圍之日起，至終止通行之日止，按月給付上訴人蔡億昇1萬元。
2、反訴訴訟費用由被上訴人負擔。
四、被上訴人就反訴答辯：
（一）系爭土地偏遠，鄰近多作養殖魚塭使用，每年償金應以通行面積按申報地價2％計算為宜。
（二）聲明：無。
五、原審對於本訴部分，判決被上訴人勝訴得假執行，但命其負擔訴訟費用；對於反訴部分，判決上訴人蔡億昇一部勝訴、一部敗訴駁回，勝訴部分得假執行，並命被上訴人負擔訴訟費用5分之2，餘由上訴人蔡億昇負擔。
六、上訴人就其敗訴部分提起上訴，上訴意旨略以：
（一）95-1地號土地與○○路間雖有263地號土地相隔，惟263地號土地係作為排水溝使用，事實上與大庄路有適宜之聯絡，故95地號土地係因任意分割行為而形成袋地，本件應有民法第789條規定之適用，被上訴人不得通行系爭通行範圍。系爭通行範圍係為魚塭養殖岸邊作業所設置，並非作為通行之用，造成上訴人損害巨大，不是損害最小之通行方案。系爭鐵門有防閑防盜作用，無拆除必要，僅需上訴人交付鑰匙給被上訴人即可通行。民法第787條第2項規定之「償金」，與土地法第97條規定之「租金」不同，無法如實反應上訴人因此所受之損害等語。
（二）於本院聲明：
1、原判決關於確認被上訴人就上訴人蔡億昇所有系爭通行範圍內有通行權存在，及上訴人蔡順和應將系爭鐵門拆除並不得妨礙被上訴人在前項通行範圍內通行，及駁回後開第三項之請求，及上開部分假執行之宣告，暨命上訴人負擔訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。
2、上開廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
3、被上訴人應自開始通行第一項所示系爭通行範圍之日起，至終止通行之日止，按年再給付上訴人蔡億昇以12萬元扣除依通行土地面積乘以當期申報地價8％計算之償金後所剩餘之金額。
4、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
七、被上訴人於第二審答辯意旨略以：
（一）上訴人於原審答辯所稱之B、C方案，僅能步行，無法達到車輛進出之一般通行目的。先前發生上訴人交付系爭鐵門鑰匙後，再加上另外一道鎖阻礙被上訴人進出之情形，故有拆除系爭鐵門之必要。又被上訴人就系爭通行範圍行使通行權，並未排除上訴人使用、收益之權利，且系爭土地位置偏遠，上訴人請求按月給付1萬元明顯遠高於行情。其餘援引原審主張。
（二）於本院聲明：
1、上訴駁回。
2、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
八、兩造不爭執事項：
（一）被上訴人為95地號土地所有人，95地號土地現為袋地，於101年4月13日分割出95-1地號土地。上訴人蔡億昇為系爭土地所有人。兩造土地上有養殖魚塭，周圍土地為養殖魚塭及相關房舍、私設通路，A方案所在為私設通路。
（三）上訴人蔡順和在附圖所示綠色實線位置，設置系爭鐵門。其為系爭鐵門之所有人及管理人。
九、本院之判斷：
（一）被上訴人就本件有確認利益。
1、民事訴訟法第247條第1項前段：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之」。所謂「即受確認判決之法律上利益」，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
2、被上訴人起訴主張就系爭通行範圍有通行權存在，惟經上訴人否認。故被上訴人就系爭通行範圍有無通行權存在，在法律上之地位確實有不安之狀態，影響上訴人有無不得禁止或妨礙被上訴人通行之義務，且此不安狀態，能以確認判決將之除去。因此，被上訴人就本件有受確認判決之法律上利益。
（二）本件無民法第789條之適用。
1、相關法律解釋：⑴民法第787條第1項規定：「土地因與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路」。所謂「無適宜之聯絡」，係指土地與公路無相鄰，或有相鄰但無適宜之通行方式等情形。此即所謂之袋地通行權，目的在於物盡其用，以實現社會整體利益之最大化。
⑵惟為避免當事人以任意行為將土地變為袋地，不當增加鄰
地所有人負擔，自然明文排除「因土地所有人之任意行為所生」情形，並於民法第789條規定：「因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，而排除民法第787條第1項之適用。⑶本院認為民法第789條規定之適用情形，係土地所有人以其
任意行為，將土地一部讓與或分割，造成土地成為袋地之結果；但僅適用於本來不是袋地，因當事人任意行為將土地一部讓與或分割而因此變成袋地之情形，尚不適用於本來就是袋地之情形。因為土地所有人既然原先本來就可以對鄰地所有人主張袋地通行權，自不應因為後來土地之一部讓與或分割，反而喪失袋地通行權。此外，如果本來就是袋地之土地因一部讓與或分割，喪失袋地通行權，將不當限制袋地之一部讓與或分割，不僅缺乏正當性依據，亦無法物盡其用，與前述條文實現社會整體利益最大化之立法意旨不符。又袋地通行特定鄰地及特定處所並非永續不變，例如周圍地使用狀態如有變更，為減少其損害，通行處所或方法自得予以變更。如果本來就是袋地之土地，原先可以對相鄰土地主張通行權，後來因為土地之一部讓與或分割，使得原通行方案對於被讓與或分割之土地已不是損害最少之處所及方法，則基於前述實現社會整體利益最大化之立法意旨，自應改為損害最少通行方案為適當，而非不當限制袋地之一部讓與或分割。即使袋地所有人也是以其任意行為，而將袋地之一部讓與或分割而造成另一相鄰土地增加負擔，亦僅能認為是袋地之損害最少通行方案於事後有所變動而已。因為袋地所有人之行為不是造成袋地之原因，並非民法第789條所適用之範圍，不受民法第789條規定之限制，也沒有適用之必要。
⑷依上說明，民法第789條規定應僅適用於本來不是袋地之土
地，因一部之讓與或分割而變成袋地之情形。如果本來就是袋地所為之一部讓與或分割，就沒有民法第789條規定之適用；此時，仍應回歸民法第787條規定之適用。
2、查95地號土地於101年4月13日分割出95-1地號土地（兩造不爭執事項第1點），惟分割前之95地號土地與○○路之間，尚有263地號土地所隔，有○○路現況之複丈成果圖可參（原審卷第149頁），且263地號土地於95地號土地分割時係兩造以外之訴外人所共有，有土地登記公務用謄本附卷可佐（原審卷第131頁）。可見95地號土地於分割時與大庄路並無相鄰，無適當之聯絡，致不能為通常使用，應為袋地。
3、上訴人雖辯稱95地號土地於分割前，可經由在263地號土地上之橋樑通行至○○路，並提出現場照片為證（本院卷第141頁）。惟此即95地號土地所有人行使袋地通行權之結果，並不影響95地號土地本來就是袋地之性質。故95地號土地於分割出95-1地號土地後，仍屬袋地，依上所述，並無民法第789條規定之適用，而應回歸適用民法第787條規定，以損害最少之方式行使袋地通行權。上訴人辯稱本件有民法第789條規定之適用云云，尚無可採。
（三）A方案為侵害最少之通行方案。
1、民法第787條第2項：「前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之」。所謂「通行之必要範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，斟酌判斷之（最高法院98年度台上字第1842號判決意旨參見）。
2、查A方案現為私設通路（兩造不爭執事項第1點），被上訴人得經由含A方案在內如附圖紅線內私設通路往北直行至屏東縣○○鄉○○路，寬度足以供車輛行使，經原審勘驗屬實，並有勘驗筆錄及現場照片附卷可佐（原審卷第55頁至第61頁）。相較B方案之95-1地號土地為養殖魚塭，C方案係經養殖魚塭上堤防通行，均僅能供人走動而非車輛行駛，現狀上自以A方案較利通行。酌以上訴人同樣也經A方案通行，而陳明於其上鋪設鐵板及泥土以便讓車輛通行等情（原審卷第194頁反面），並有現場照片附卷可佐（原審卷第196頁至第198頁），如果讓被上訴人也一起通行，並未改變現狀，亦不致於讓系爭土地受限制或遭下方水管影響，符合社會整體利益之最大化。另兩造就B、C方案既無聲請囑託測量，則通行範圍及面積上，亦無從為有利上訴人蔡億昇之認定。綜以觀之，應認A方案乃侵害最少之通行方案。
（四）系爭鐵門無拆除之必要性。
1、通行權人經確認有通行權存在，被通行地之所有人及使用人自有容忍之義務，如有阻止或妨害之行為，通行權人雖得依據民法第767條物上請求權之規定，請求予以禁止或排除，惟仍應限於通行之必要範圍內，避免侵害被通行地所有權人之財產權。
2、被上訴人既經前述確認就系爭通行範圍內有通行權存在，被通行地之上訴人自有容忍之義務。如果上訴人有阻止或妨害之行為，被上訴人自得依民法第767條第1項規定，請求予以禁止或排除。故被上訴人請求上訴人蔡順和不得妨礙被上訴人在系爭通行範圍內通行，為有理由。
3、惟系爭鐵門之存在，具有防閑防盜之作用，客觀上對於兩造均屬有利。被上訴人雖主張上訴人會將系爭鐵門上鎖或以停放貨車之方式，阻擋被上訴人通行云云。惟前者可透過命上訴人交付鑰匙之方式排除，後者則無法透過拆除系爭鐵門之方式排除，故均無拆除系爭鐵門之必要性。
4、至於兩造間之關係不睦，上訴人一再妨礙被上訴人通行，並不能透過拆除系爭鐵門而排除，亦無拆除系爭鐵門之必要性。
5、原審認為可以經由兩造共同設置鐵門，或另以其他無礙通行之安全措施代之，並無拆除系爭鐵門之必要性。又倘若前述方法有效，應該也可以在不拆除系爭鐵門之情形下達成，不能認定有拆除系爭鐵門之必要性。
6、因此，上訴人請求將原判決關於蔡順和應將系爭鐵門拆除並不得妨礙被上訴人在前項通行範圍內通行部分之裁判予以廢棄，僅其中「將系爭鐵門拆除」部分為上訴有理由，其餘則無理由。
（五）被上訴人行使通行權應給付之償金數額，以系爭土地當期申報地價總額之年息百分之8計算。
1、相關法律解釋：⑴民法第787條所稱之償金，係指通行權人之適法通行行為致
通行地所有人不能使用土地所受損害之補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通行期間係屬永久或暫時等具體情況而定。又土地法關於房屋及基地計收租金規定，於損害賠償事件，雖非當然一體適用，但亦未嘗不可據為計算賠償之標準（最高法院94年度台上字第2276號民事判決意旨參見）。
⑵土地法第148條：「土地所有權人依本法所申報之地價，為
法定地價」。同法第97條第1項：「城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息10％為限」。同法第110條規定：「（第1項）地租不得超過地價8％，約定地租或習慣地租超過地價8％者，應比照地價8％減定之，不及地價8％者，依其約定或習慣。（第2項）前項地價指法定地價，未經依法規定地價之地方，指最近三年之平均地價」。
⑶民法第787條所謂「償金」，係指補償土地所有權人不能使
用土地之損害而言。關於支付償金之方法，民法雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫，其損害亦有所不同，自難預先確定其損害總額。故支付償金之方法，應以定期支付為適當（最高法院88年度台上字第3040號判決要旨參見）。
2、查被上訴人就系爭通行範圍有通行權存在，使上訴人蔡億昇就系爭土地之行使受到限制，應補償蔡億昇因此不能使用系爭通行範圍所受之損害。衡其性質，應屬通行土地之使用收益權部分喪失，而受有相當使用收益之租金損失。又系爭土地之使用分區及使用地類別，為一般農業區農牧用地，有系爭土地登記謄本附卷可參（原審卷第26頁）。
且兩造土地上另有養殖魚塭，周圍土地為養殖魚塭及相關房舍、私設通路（兩造不爭執事項第1點）。本院審酌上情，認為原審判決原告應支付之通行償金，以系爭土地當期申報地價總額之年息百分之8計算，並未逾越前述法令規定限制，被上訴人就此部分也沒有不服提起上訴，應為妥適。
3、至於上訴人蔡億昇雖主張按月給付1萬元償金云云，依系爭土地登記謄本所載（原審卷第26頁），於107年1月間之申報地價，僅每平方公尺152元，顯然與上訴人蔡億昇所主張之每平方公尺262元【計算式：120000元÷457.63平方公尺＝262元/平方公尺，元以下小數點四捨五入】，兩者相差甚鉅。且被上訴人行使通行權，並未排除上訴人對於系爭通行範圍使用收益之權利，與其承租92地號土地作為養殖魚塭使用而可享有一定範圍內排他性之情形不同，不能等同視之。從而，蔡億昇既不能證明所主張償金數額之合理性，其依民法第787條第2項規定，請求被上訴人應按月給付1萬元償金云云，自無可採。
（六）綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第767條第1項規定，請求確認被上訴人對系爭通行範圍有通行權存在，
上訴人均不得妨礙被上訴人在系爭通行範圍內通行，及上訴人蔡億昇請求被上訴人應自開始通行系爭通行範圍之日起，至終止通行之日止，按年給付上訴人蔡億昇依系爭通行範圍面積乘以當期申報地價8％計算之償金，均為有理由，應予准許；逾此部分之請求，為無理由，不應准許。原審就不應准許部分中之拆除系爭鐵門部分，為上訴人敗訴之判決，容有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至於被上訴人之請求應准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，經核並無違誤，上訴意旨指摘原判決關此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳怡先
法 官 林政斌法 官 李宗濡正本係照原本作成。
上訴人蔡順和及被上訴人均不得上訴。
上訴人蔡億昇如果不服本判決，僅得以適用法規顯有錯誤為理由逕向最高法院提起上訴，但須經本院之許可。
提起上訴時，應於收受送達後20日內向本院提起上訴狀同時表明上訴理由；判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提理由書狀。並應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 111 年 8 月 17 日
書記官 林佳慧附件：110簡上119判決附圖