臺灣屏東地方法院民事判決110年度簡上字第58號上 訴 人 趙雅琳訴訟代理人 陳建宏律師上 訴 人 財政部國有財產署法定代理人 曾國基訴訟代理人 林秀娟複 代理 人 温嘉璤被 上訴 人 黃洪美雲
洪肅絹高虔誠洪茂雄共 同訴訟代理人 柯期文律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國110年4月16日本院潮州簡易庭109年度潮簡字第14號第一審判決提起上訴，本院於111年3月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決不利於上訴人部分，及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
二、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審請求確認其就趙雅琳所有坐落屏東縣○○鎮○○段000地號土地(以下稱233地號土地)如附圖四所示編號233⑴部分面積27.24平方公尺、財政部國有財產署所管理同段236地號國有土地(以下稱236地號土地)如附圖四所示編號236⑴部分面積40.2平方公尺有通行權存在。原審判決被上訴人勝訴，趙雅琳聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之財政部國有財產署，爰將財政部國有財產署並列為上訴人。
二、被上訴人起訴主張：坐落屏東縣ＯＯ鎮ＯＯ段219、220、225、2
35、237、238、239土地（以下合稱系爭土地）均為其等所共有，與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地。而系爭土地向來均經由其東南側鄰地即233、236地號土地對外通行至同鎮鎮海路，且其他系爭土地周遭之土地為多數人共有，所有權狀態複雜，反觀233、236地號土地，原均為中華民國所有、由財政部國有財產署管理，供民眾通行並無任何困難，應可認其為系爭土地通行至公路對周圍地損害最少之處所。詎趙雅琳於108年9月間擅自刨除233地號土地上之水泥路面，設置圍籬占有使用，嗣於原審審理中買受233地號土地，並於109年8月10日辦畢所有權移轉登記。而233地號土地如附圖四所示編號233⑴部分上有趙雅琳放置之貨櫃，妨礙伊通行，爰依民法第787 條第1項、第788 條第1項及第767 條第1項規定，訴請確認其等對233、236地號土地如附圖四所示通行方案有通行權存在，並請求趙雅琳將地上物除去，上訴人不得為妨礙其等通行之行為，暨容忍其等鋪設柏油道路以為通行等情，並聲明：㈠確認被上訴人就趙雅琳所有233地號土地如附圖四所示編號233⑴部分面積27.24平方公尺及財政部國有財產署管理236地號土地如附圖四所示編號236⑴部分面積40.2平方公尺（以下合稱丁方案）有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人於前項通行範圍內土地鋪設柏油道路通行，並不得為任何禁止、妨礙被上訴人通行之行為。㈢趙雅琳應將上開通行範圍內之地上物除去。㈣被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人部分：
(一)趙雅琳則以：伊對於系爭土地為袋地，並不爭執。惟系爭土地通行233、236地號土地並非對周圍地損害最少之處所，其通行如附圖一、二、三所示方案（以下分別稱甲方案、乙方案、丙方案）均較丁方案損害為小，另236地號土地上又有墳墓阻礙通行，被上訴人實無必要通行損害較大之丁方案等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
(二)財政部國有財產署則以：伊同意被上訴人通行甲方案，被上訴人執意通行丁方案，應不可採等語置辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決：㈠確認被上訴人就趙雅琳所有233地號土地如附圖四所示編號233⑴部分面積27.24平方公尺及財政部國有財產署管理之236地號土地如附圖四所示編號236⑴部分面積40.2平方公尺有通行權存在。㈡上訴人應容忍被上訴人於前項通行土地範圍內鋪設砂石道路通行，且不得為任何禁止、妨礙原告通行之行為。㈢趙雅琳應將如附圖四所示編號233 ⑴通行範圍內之地上物除去。㈣上訴人其餘之訴駁回。另就上開㈡㈢部分依職權宣告假執行，暨准上訴人預供擔保免為假執行。上訴人聲明不服，提起上訴，於本院補充略以：丁方案所需之通行面積均大於其他三方案，且丁方案之通行路徑上現有地上物，其他方案並無地上物，可見丁方案對周圍地損害較少。又原判決雖以236地號土地之使用分區為墓地，認其經濟上利用價值低於農業區土地，通行236地號土地損害較小，惟卷內並無其他證據足以證明屬於墓地之236地號土地，其價值較周邊之農業區土地為低，自應按公告現值計算各該土地之價值，以為比較。另被上訴人於原審係請求鋪設柏油道路，原審判決准予鋪設砂石道路，應屬訴外裁判等語，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則以：鋪設柏油路面之前，必先鋪設砂石，應認鋪設砂石係鋪設柏油道路之部分行為或階段行為，伊於原審請求鋪設柏油道路，原審准予鋪設砂石道路，而駁回超過部分之請求，乃就鋪設柏油道路之請求為一部准許、一部駁回之判決，並無訴外裁判可言。又系爭土地通行甲方案，將造成同段189地號土地割裂成兩筆，不利於土地利用之完整性，損害非小，此一方案對周圍地之損害不能僅從通行面積及有無地上物論斷，則與丁方案相較，自非損害最小之通行方案。再者，233、236地號土地原均屬財政部國有財產署管理之國有土地，而236地號土地經由233地號土地可銜接鎮海路，財政部國有財產署將233地號土地轉讓趙雅琳後，造成236地號土地變成袋地，依民法第789條規定，236地號土地之所有人或利用人得主張無償通行233地號土地，依此，233地號土地既應供通行之用，則伊通行該土地，亦不會加大其損害，由此觀之，丁方案對周圍地之損害亦小於乙、丙方案等語，於本院聲明：上訴駁回。
五、按有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。前項情形，鄰地所有人有異議時，有通過權之人或異議人得請求法院以判決定之。民法第787條第2項前段及第3項準用第779條第4項分別定有明文。其立法意旨係認此項訴訟性質屬形成之訴，亦即對於何謂鄰地「損害最少之處所及方法」，審理法院不受當事人聲明之拘束，得依職權認定之。惟若對特定之處所及方法確認其有無通行之權時，而為確認之訴時，此際法院即應受當事人聲明之拘束。本件被上訴人已陳明係請求確認對特定之處所即丁方案有通行權存在，即屬確認之訴之性質，而非形成之訴，依前揭立法理由之意旨，法院即應受其聲明之拘束，故被上訴人所請求確認通行權存在之特定處所及方法，倘非屬損害最少之處所及方法，法院即應駁回其訴，合先敘明。
六、經查，系爭土地均為被上訴人共有，四周均為他人所有之土地，而無法直接連接至公路，僅得往東通行其東側之鄰地始得抵達鎮海路；甲、乙、丙、丁方案之通行寬度均為2.5公尺，該等方案所需通行之土地、通行面積、位置及使用分區，如附圖一至四及附表所示等情，有土地登記謄本、地籍圖謄本及使用分區證明書附卷可參（見原審卷一第48至61、73、75頁；本院卷第203頁），並經原審會同屏東縣東港地政事務所測量員及兩造至現場勘測屬實，製有勘驗筆錄、土地複丈成果圖及照片在卷可憑（見原審卷一第148至149、156至160、177頁；原審卷二第29至35、38至41、52頁），自堪信為真實。則系爭土地既屬與公路無聯絡之袋地，被上訴人自得依民法第787條第1項規定，主張通行周圍地以至公路。
是本件應審究者，乃上訴人抗辯之甲、乙、丙方案與被上訴人主張之丁方案，何者對周圍地損害較少，茲分述如下：
(一)按土地所有人雖有因其土地與公路無適宜之聯絡，而得主張通行周圍地以至公路之情形，然亦應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第2項前段定有明文。而所謂通行必要範圍內，周圍地損害最少之處所及方法，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之土地性質、地理狀況，相關公路之位置，與通行地間之距離，相鄰土地所有人及利用人之利害得失，以及其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。
(二)依被上訴人主張之丁方案(即附圖四)，被上訴人所有235號土地直接經由該地東南側，向南進入236地號國有土地北側後，再往東通行233地號土地，而與鎮海路銜接對外聯絡。
惟查233地號土地，面積僅為50.19平方公尺，有土地登記謄本可稽（見原審卷一第167頁），如依被上訴人所主張此一方案，被上訴人通行233地號土地面積為27.24平方公尺，有附圖四足憑，則233地號土地提供鄰地通行之面積，占該土地面積54.27％（27.24÷50.19＝0.5427），將使233地號土地所剩可使用之面積更加狹小，土地之形狀亦顯零碎，幾成畸零地，難作有效之利用，顯對233地號土地侵害甚大。再佐以，趙雅琳所有231-1、231-2、234、296號土地(見原審卷一第152頁及附圖四)，與233地號土地相毗鄰，該等土地原本可合併一體規畫利用，以提高土地使用之經濟效益，如將233號土地東北側提供予系爭土地通行，勢必將上開毗鄰之土地予以切割，嚴重影響趙雅琳上開土地之整體使用、管理及規畫，足見該通行方案對趙雅琳土地之使用損害過大，顯非對周圍地損害最少之適宜通路。而上訴人主張之甲方案，其通行路徑係以同段189地號土地上之鐵皮屋為界，測量2.5米寬度之通路（總通行面積44.25平方公尺），雖其通行面積小於丁方案(通行面積67.44平方公尺)，惟其通行位置割裂189地號土地，將使該土地東側成為畸零地，而妨礙土地之整體利用，亦非對周圍地侵害較少之通路。
(三)反觀，依上訴人主張之乙、丙方案(即附圖二、三)，被上訴人所有239號土地均可直接由該土地東側，向東進入231地號土地，而乙方案係利用231地號土地之北側及229、230二筆畸零地通行至鎮海路，丙方案則係利用231地號土地之南側通行至鎮海路，此二方案均採取最短之直線路徑，對被上訴人甚為便利，且皆保留231地號土地形狀之完整性，亦不會妨礙該土地之整體利用。又丁方案通行之236地號土地，其使用分區雖為墓地，惟其與乙、丙方案通行之農業區土地(即229、230、231地號土地)之公告現值均相同，有土地登記謄本在卷為憑(見原審卷一第89、93、95、168頁)，土地經濟價值並無明顯差異，然丁方案通行鄰地之面積高達67.44平方公尺，顯然大於乙、丙方案（乙方案37.77平方公尺、丙方案48.38平方公尺），就各方案通行範圍所生減少土地價值之損害而言，丁方案遠高於乙、丙方案。再參以乙、丙方案之通行路徑均未有建物坐落其上，除乙方案尚有貨櫃一座外，其餘現況均為空地，僅於臨路處設置鐵絲圍籬阻隔(見本院卷第227頁)，對照丁方案之通行路徑於附圖四所示編號236(1)範圍內尚有墳墓之一部分，233地號土地上則有貨櫃一座及香蕉樹等情，此有勘驗筆錄及現況圖附卷可參(見原審卷一第148、149、177頁)，足見乙、丙方案之通行路徑現況較為單純，對地上物之影響亦較小。則綜合上情，堪認
乙、丙方案使用鄰地通路所發生之損害均小於丁方案，丁方案自非對周圍地損害最少之通行處所。
(四)被上訴人雖主張丁方案通行之233、236地號土地原均屬國有土地，236地號土地經由233地號土地可銜接鎮海路，財政部國有財產署將233地號土地轉讓趙雅琳後，造成236地號土地變成袋地，依民法第789條規定，236地號土地之所有人或利用人得主張無償通行233地號土地，則233地號土地既應供通行之用，伊通行該地，亦不會加大其損害等語。惟查，236地號土地甚為狹長，且毗鄰多筆國有土地，對外可連接至鎮海路，此有經標示國有土地及道路之地籍圖附卷可憑(見原審卷一第150、152頁)，自難認236地號土地有因233地號土地之讓與，而成為袋地之情事，是被上訴人上開主張應屬無據。另被上訴人主張系爭土地向來通行233、236地號土地以至鎮海路，並據證人即189地號土地共有人洪麗香於本院審理時證稱：伊以前係通行丁方案所示土地上的小路進出，以前的小路寬度可供牛車通過等語。惟查，證人洪麗香所述該通路能供牛車通過，是否即能作為通常供車輛通行使用，尚有疑問，且依上訴人所提之97年9月7日航照圖及98年6月間GOOGLE歷史照片(見本院卷第278、281頁)，丁方案所在位置已是一片雜草叢生，並無證人洪麗香所述之通路，縱系爭土地曾通行丁方案所在位置，現亦已因情事變更致須改變通行路線，自難認丁方案仍應延續過去作為通路，被上訴人上開主張，亦不足採。
(五)綜上以觀，審酌上開方案之通行面積、通行位置、土地利用方式改變所受之不利影響、相鄰土地利用人之利害得失等情，可見上訴人主張通行乙、丙方案對於周圍地所造成之損害，均較被上訴人所主張通行丁方案為小，被上訴人主張之丁方案，顯非對周圍地損害最少之處所及方法。從而，被上訴人請求確認對趙雅琳所有233地號土地如附圖四所示編號233⑴部分面積27.24平方公尺及財政部國有財產署所管理236地號土地如附圖四所示編號236⑴部分面積40.2平方公尺有通行權存在，即無理由。又被上訴人就附圖四所示編號233⑴、236(1)部分土地之通行權既不存在，則其據以請求趙雅琳將地上物除去，暨上訴人應容忍被上訴人鋪設道路通行，並不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，亦屬無據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第788條第1項及第767條第1項規定，請求確認其等對233、236地號土地如附圖四所示通行方案有通行權存在，並請求趙雅琳將地上物除去，及趙雅琳、財政部國有財產署不得為禁止、妨礙其等通行之行為，暨容忍其等鋪設砂石道路，均為無理由，應予駁回。原判決就此為上訴人敗訴之判決，並依職權宣告假執行，容有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如主文第2項所示。至被上訴人於原審請求鋪設柏油道路，原判決雖准予鋪設砂石道路，而駁回超過部分之請求，惟鋪設砂石乃鋪設柏油路面之部分行為或階段行為，仍屬被上訴人聲明範圍之內，即非訴外裁判，併予敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年4月6日
民事第二庭 審判長法官 凃春生
法官 薛全晉法官 俞亦軒正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國111年4月6日
書記官 應慧芳附表：通行方案方案 土地地號 所有權人 土地面積 （平方公尺） 通行範圍面積（平方公尺） 通行占其土地面積比例 使用地類別 甲 方 案 即 附 圖 一 189 洪吉 洪國銘 洪素君 洪靜儀 洪代興 洪麗香 林洪麗玲 276.03 36.36 12.81％ 農業區 190 中華民國 181.2 8.89 4.91％ 農業區 通行總面積為44.25平方公尺 乙 方 案 即 附 圖 二 229 許蘇遠 許世在 許嘉祥 許雪如 許雅娟 趙雅琳 許瑞仁 6.7 5.89 87.91％ 農業區 230 同上 1.85 1.85 全部 農業區 231 許世在 許嘉祥 許雪如 許雅娟 許瑞仁 413.01 30.03 7.27％ 農業區 通行總面積為37.77平方公尺 丙 方 案 即 附 圖 三 231 許世在 許嘉祥 許雪如 許雅娟 許瑞仁 413.01 48.38 11.82％ 農業區 通行總面積48.38平方公尺 丁 方 案 即 附 圖 四 233 趙雅琳 50.19 27.24 54.27％ 農業區 236 中華民國 470.16 40.2 8.55％ 墓地 通行總面積為67.44平方公尺