臺灣屏東地方法院民事判決
110年度簡上字第69號上 訴 人 鄞家齊訴訟代理人 王伊忱律師
吳欣叡律師羅韵宣律師被 上訴 人 邱奕勝訴訟代理人 柯期文律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國110年5 月13日本院潮州簡易庭110 年度潮簡字第152 號第一審判決提起上訴，本院於110 年11月10日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按所謂訴之預備合併，通常指原告預防其提起之訴訟為無於理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言（最高法院95年度台抗字第184 號裁判意旨參照）。本件上訴人於原審所提先、備位之訴，其先位聲明之範圍，已包含備位聲明之全部內容，二者間並無互斥而不能並存之情事，不符合一般所謂訴之預備合併，核被上訴人之真意乃係請求法院本按其所主張指定兩個通行、拆除及容忍設置柏油道路範圍之順序為審酌，是原審駁回其中一部之請求，尚與訴之預備合併駁回先位請求而准備位請求之情形不同，本院自得依上訴人上訴之聲明，就原判決不利於上訴人部分為裁判。
二、被上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鎮○○段000 地號土地（下稱系爭749 地號土地）經伊買受，於民國100 年12月16日登記為所有權人，該土地四周為他人土地所環繞，與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用而屬袋地。系爭
749 地號土地與上訴人所有同段751 地號土地（下稱系爭75
1 地號土地）相鄰，依民法第787 條第1 項規定，伊得請求通行如附圖一編號751 ⑴所示面積95平方公尺以至屏東縣○○鎮○○路，倘認上開範圍並非損害最少，伊亦得請求通行如附圖二編號751 ⑵所示面積62.96 平方公尺。上開伊請求通行之範圍現況均為柏油道路，又上訴人於系爭749 、751地號土地相鄰處，設有如附圖三編號751 ⑶所示面積1.61平方公尺、長13.8平方公尺之圍牆( 該圍牆包含如附圖四編號
751 ⑷所示面積0.36平方公尺、長3 公尺之圍牆) ，依民法第787 條第1 項、788 條第1 項規定，伊得請求確認在上開範圍內有通行權存在，並請求上訴人將該圍牆拆除、容忍伊設置柏油道路，且不得有禁止、妨礙伊通行之行為等情，於原審先位聲明：㈠確認被上訴人對上訴人所有系爭751 地號土地如附圖一編號751 ⑴所示範圍內( 面積95平方公尺) ，有通行權存在。㈡上訴人應將如附圖三編號751 ⑶所示圍牆( 長13.8公尺、面積1.61平方公尺) 拆除，並容忍被上訴人於上開通行範圍內設置柏油道路，且不得有禁止、妨礙被上訴人通行之行為。備位聲明：㈠確認被上訴人對上訴人所有系爭751 地號土地如附圖二編號751 ⑵所示範圍內( 面積62.96 平方公尺) ，有通行權存在。㈡上訴人應將如附圖四編號751 ⑷所示圍牆( 長3 公尺、面積0.36平方公尺) 拆除，並容忍被上訴人於上開通行範圍內設置柏油道路，且不得有禁止、妨礙被上訴人通行之行為。
三、上訴人則以：坐落屏東縣○○鎮○○段○○○ ○○○○ ○號土地（下稱系爭740 至748 地號土地），均於70年6 月24日自重測前屏東縣○○鎮○○○段○○○ ○○ ○號土地（下稱重測前
206 之3 地號土地，即重測前系爭749 地號土地）分割而出。又當時被上訴人之前手蔡王認分為系爭206 之3 地號土地之所有人，因其所為之任意分割行為，使系爭749 地號土地形成袋地，故其僅能依民法第789 條規定，通行系爭740 至
748 地號土地，且依實務及學說見解，民法第789 條規定係屬土地之物上負擔，土地受讓人即被上訴人亦應繼受此一負擔。再者，系爭751 地號土地及伊兄鄞家綿所有同段750 地號土地，其上分別有伊所有門牌屏東縣○○鎮○○○巷0 號房屋及鄞家綿所有同巷8 號之1 號房屋，現由伊及家屬居住，倘被上訴人日後在系爭749 地號土地上建屋，並通行系爭
751 地號土地，將影響伊及家人由系爭751 地號土地進出，伊家中年邁之長輩，恐有遭受不測危險之虞，伊不同意被上訴人通行系爭751 地號土地等語，資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決：㈠確認被上訴人對上訴人所有系爭751 地號土地如附圖二編號751 ⑵所示範圍內( 面積62.96 平方公尺) ，有通行權存在。㈡上訴人應將如附圖四編號751 ⑷所示圍牆( 長3 公尺、面積0.36平方公尺) 除去，且不得有禁止、妨礙被上訴人通行之行為。㈢被上訴人其餘之訴駁回。並就第
2 項部分依職權宣告假執行，暨准上訴人預供擔保免為假執行。上訴人聲明不服，提起上訴，上訴意旨除如前述外，並補充略以：系爭749 地號土地相鄰之系爭748 地號土地，其上縱有屏東縣○○鎮○○段○○○ ○號建物，惟伊所提上訴狀附圖所示A 部分之房屋，乃鐵皮搭建之違章建築，可輕易拆除，影響並非過鉅，被上訴人及蔡王認分原本係由該A 部分土地通行，將鐵皮屋拆除，被上訴人即可通行至公路，且被上訴人為土地仲介商，應知系爭749 地號土地係因分割而形成袋地，亦應知此有民法第789 條規定之適用，其以較便宜之價格購入系爭749 地號土地，自不能另對系爭751 地號土地主張袋地通行權等語，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則補充略以：縱拆除前開A 部分土地上之鐵皮建物，伊仍須經由系爭751 地號土地之一部始能銜接公路，而無其他聯外道路，上訴人主張拆除系爭748 地號土地A 部分之鐵皮建物，伊即可聯外通行，洵屬無據。又被上訴人雖為土地仲介商，惟依原審及實務見解，只要係非土地所有人本人之任意行為造成袋地，即無民法第789 條規定之適用等語，並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭740 至748 地號土地，均係70年6 月24日自重測前206
之3 地號土地( 即重測前系爭749 地號土地) 分割而出，分割及重測前206 之3 地號土地所有人為蔡王認分，而系爭74
0 至748 地號土地上現均有建物。㈡系爭749 地號土地係被上訴人於100 年12月6 日向蔡王認分
買受，並於100 年12月16日辦畢所有權移轉登記。㈢系爭749 地號土地為同段735 、740 、741 、742 、747 、
748 、750 地號土地及系爭751 地號土地所圍繞，其現況並無與公路聯絡，而屬袋地。
㈣系爭751 地號土地上如附圖三編號751 ⑶所示圍牆( 長13.8
公尺、面積1.61平方公尺，其中包含如附圖四編號751 ⑷所示圍牆長3 公尺、面積0.36平方公尺)， 為上訴人所設置。
五、本件之爭點為：㈠系爭749 地號土地是否應受民法第789 條規定之限制，而僅得通行系爭740 至748 地號土地？㈡被上訴人請求確認就系爭751 地號土地如附圖二編號751 ⑵所示範圍內( 面積62.96 平方公尺) 有通行權存在，有無理由？㈢被上訴人請求上訴人除去如附圖四編號751 ⑷所示圍牆(長3 公尺、面積0.36平方公尺) ，且不得有禁止、妨礙其通行之行為，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭749 地號土地是否應受民法第789 條規定之限制，而僅得通行系爭740 至748 地號土地：
⒈按民法第789 條之立法意旨，乃因土地所有人讓與土地之一
部或分割土地時，就其可能造成不能與公路為適宜之聯絡之情形，為其能預見而得事先安排，土地所有人不能因自己之讓與或分割土地之任意行為，導致對當事人以外之其他土地所有人造成不測之損害。此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在，土地所有人將土地分割成數筆，同時或先後讓與數人，應仍有該法條規定之適用（最高法院89年度台上字第756 號判決意旨參照）。次按民法第78
9 條第1 項之立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。因此，如數筆土地同屬一人所有，本得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯，嗣因所有人之任意行為，將其中之一筆或數筆土地讓與他人，致生與公路無適宜聯絡之情事，自不能捨原屬同一人所有、且可對外通聯之土地，而藉由其他所有人之鄰地通行至公路。依其立法目的，既係土地所有權人應對於其任意行為所形成之袋地通行問題，自行負擔供通行之義務，故將袋地所有權人之通行權利，限縮至僅能通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，以保障第三人之權益，而受讓人或讓與人或他分割人之所有地則負有供通行義務之物上負擔。然觀諸民法第789 條第1 項規定之旨趣，乃在於土地所有人為土地一部之讓與或分割時，對於不能與公路適宜聯絡之情形，當為其所預見，而得事先為合理之解決。是土地所有人將土地之部分或分割成數筆，同時或先後讓與數人時，亦有前揭條項規定之適用，並不以不通公路土地所有人與受讓人或讓與人或他分割人直接間就土地一部為讓與或分割結果，而有不通公路土地之情形為限（最高法院90年度台上字第1679號、88年度台上字第2946號、86年度台上字第2725號判決意旨參照）。此乃因此法條所規定之通行權性質上乃土地之物上負擔，隨土地而存在（最高法院89年度台上字第756 號、85年度台上字第396 號判決意旨參照）。經查，本件系爭740 至748 地號土地係於70年6 月24日自重測前206 之3 地號土地( 即重測前系爭749地號土地) 分割而出，重測前206 之3 地號土地所有人為蔡王認分，而系爭740 至748 地號土地上現均有建物；又系爭
749 地號土地係被上訴人於100 年12月6 日向蔡王認分買受，並於100 年12月16日辦畢所有權移轉登記；另系爭749 地號土地為同段735 、740 、741 、742 、747 、748 、750地號土地及系爭751 地號土地所圍繞，其現況並無與公路聯絡，而屬袋地等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地異動索引、建物謄本、建物異動索引、地籍圖謄本在卷可參，復經原審會同地政人員到場勘驗屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑，堪信為實在。是於重測前206之3 地號土地分割出系爭740 至748 地號土地前，重測前20
6 之3 地號土地尚非袋地，則系爭749 地號土地既因土地分割始成袋地，蔡王認分雖先後將系爭740 至748 地號土地及系爭749 地號土地讓與他人及被上訴人，依前揭說明，於系爭740 至748 地號及系爭749 地號土地之所有人間，仍有適用民法第789 條第1 項規定之餘地。
⒉惟按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第
148 條定有明文。又在私法領域，權利人本得自由決定如何行使其權利，除權利人就其已可行使之權利，在相當期間內一再不為行使，並因其行為造成特殊情況，足以引起相對人之正當信任，以為權利人不欲行使其權利，如斟酌權利之性質，法律行為之種類，當事人間之關係，社會經濟情況及其他一切因素，認為權利人忽又出而行使權利，足以令相對人陷入窘境，有違事件之公平及個案之正義時，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，應認此際權利人所行使之權利有違誠信原則，而不能發生應有之效果（最高法院101 年度台上字第126 號判決意旨參照）。再按權利者在相當期間內不行使其權利，並因其行為造成特殊情況，足引起義務人之正當信任，認為權利人已不欲行使其權利，而權利人再為行使時，應認為有違誠信原則，得因義務人之抗辯，使其權利歸於消滅（最高法院72年度台上字第2673號判決意旨參照）。
又無償通行權於相鄰關係受限制之情形，固為該所有權之物上負擔，但有時仍不能不考慮人之主觀因素或其他具體情形，在具體案件（尤其是在輾轉繼受的情形），依誠信原則(或權利失效理論) 、情事變更原則，調整其適用。例如通行地輾轉移轉，受讓人或知有通行負擔存在，然因有通行權之土地所有人多年未主張或行使其通行權，甚或通行他地，乃於該土地有利用後，始主張有無償通行權，縱認其仍有通行權，似可認基於誠信原則而例外應支付償金；或讓與人不知有通行權負擔而於其上建築大樓，已無隙地可供通行後，始主張有無償通行權時，或可基於情事變更原則，認該通行權已消滅，而適用民法第787 條之規定。經查，系爭740 至74
8 地號土地至遲於88年地籍圖重測前，即已分別興建同段18
6 至194 建號建物，而前開建物現均相緊連，各地號土地所有人幾經買賣、贈與、繼承，已與蔡王認分就重測前206 之
3 地號土地為分割轉讓時迥異，且其上建物間已無隙地可供通行，有土地登記手抄本、土地登記謄本、建物異動索引、本院110 年2 月3 日勘驗筆錄及照片附卷可憑( 見原審卷一第34至53頁、第141 至151 頁反面、第184 至186 頁、第19
0 至230 頁) 。可見被上訴人及蔡王認分已長久未通行系爭
740 至748 地號土地甚明，復經各所有人興建房屋後歷時久遠，已足引起系爭740 至748 地號土地所有人認系爭749 地號土地所有人不行使無償通行權之正當信任，且於未拆除系爭740 至748 地號土地上建物之情形，事實上已無通行可能，如許被上訴人行使無償通行權而拆除系爭740 至748 地號土地上建物，其因通行所得之利益甚微，而房屋所有人及公共利益因此蒙受之損失甚鉅，有違公平正義，本於誠信原則發展而出之權利失效原則，揆諸前揭說明，應認被上訴人就系爭740 至748 地號土地之無償通行權已歸消滅，而不得再為此主張。
⒊上訴人固辯稱：依實務及學說見解，被上訴人僅能依民法第
789 條規定，通行系爭740 至748 地號土地云云，惟被上訴人就系爭740 至748 地號土地之無償通行權既已消滅，而系爭749 地號土地確屬袋地，即應回歸適用民法第787 條之規定，亦即於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。
上訴人所辯，尚無可採。
㈡被上訴人請求確認就系爭751 地號土地如附圖二編號751 ⑵
所示範圍內( 面積62.96 平方公尺) 有通行權存在，有無理由：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787 條第1項、第2 項前段分別定有明文。又民法第787 條第1 項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104 年度台上字第256 號判決意旨參照）。
⒉本件被上訴人主張通行系爭751 地號土地如附圖二編號751
⑵所示範圍面積62.96 平方公尺等語，上訴人則辯稱：系爭
748 地號土地上有鐵皮搭建之違章建築，可輕易拆除，而被上訴人及蔡王認分原本亦係由該部分土地通行，將鐵皮屋拆除，即可供被上訴人聯外通行云云。經查，系爭749 地號土地為同段735 、740 、741 、742 、747 、748 、750 地號土地及系爭751 地號土地所圍繞，其現況並無與公路聯絡，而屬袋地，且系爭740 至748 地號土地上現均有建物等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、土地異動索引、地籍圖謄本在卷可考，復經原審勘驗屬實；而系爭751 地號土地上如附圖三編號751 ⑶所示圍牆( 長13.8公尺、面積1.61平方公尺) ，為上訴人於83、84年間所設，其上之柏油路面則為自65年即鋪設至今之私設道路，並供系爭751 地號及同段
750 地號土地地主通行等情，業據上訴人陳明在卷( 見本院卷第130 至131 頁) ，且有上訴人所提出系爭751 地號土地於83年間之照片4 張可證( 見本院卷第135 至136 頁) ，並經原審勘驗該柏油路面確供上訴人進出使用無訛( 見原審卷一第59頁至63頁) ，則被上訴人所主張前揭通行處所及範圍，本屬自65年起即供私人通行之私設道路範圍，現除如附圖三編號751 ⑶所示圍牆外，別無地上物，衡情對於土地之利用及價值之減損尚不至於過鉅。反觀上訴人所稱之系爭748地號土地，現已有同段194 建號建物，而該建物之東南側現有一緊連之方形鐵皮建物，該鐵皮建物與如附圖三所示圍牆相鄰，現況無從直接自系爭749 地號土地通行至公路，且縱將該鐵皮建物拆除，扣除其他建物占用部分，系爭748 地號土地臨路面寬明顯不足，仍須經由部分系爭751 地號土地，始可銜接屏東縣○○鎮○○路，有地籍圖謄本、現場勘驗照片附卷可考( 原審卷一第54頁、第61至63頁) ，依此，該方案顯非可供通行而損害最少之處所及方法。是上訴人主張：被上訴人應通行系爭748 地號土地云云，即屬無據。此外，本件復無其他事證顯示另有對周圍地損害更小之通行方案，則被上訴人主張：通行系爭751 地號土地如附圖二編號751⑵所示範圍面積62.96 平方公尺，乃對周圍地損害最少之處所及方法等語，即堪予採信。
㈢被上訴人請求上訴人除去如附圖四編號751 ⑷所示圍牆( 長
度3 公尺、面積0.36平方公尺) ，且不得有禁止、妨礙其通行之行為，有無理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之
；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767 條第1 項定有明文。準此，土地所有人取得必要通行權，通行地所有人或其他占有人均有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人自得請求禁止或排除。
⒉經查，本件被上訴人就上訴人所有系爭751 地號土地如附圖
二編號751 ⑵所示面積62.96 平方公尺有通行權存在，已如前述，而上開通行範圍存有上訴人所設之如附圖四編號751⑷所示圍牆( 長度3 公尺、面積0.36平方公尺) 乙節，亦經原審會同地政人員到場勘驗屬實( 見原審卷一第184 至185頁、原審卷二第3 至4 頁) ，足認被上訴人有請求上訴人除去上開圍牆，以維通行順暢之必要。從而，被上訴人請求上訴人除去上開圍牆，且不得有禁止、妨礙其通行之行為，於法自屬有據。
六、綜上所述，本件被上訴人請求確認其就上訴人所有系爭751地號土地如附圖二編號751 ⑵所示範圍內( 面積62.96 平方公尺) 有通行權存在，並請求上訴人除去如附圖四編號751⑷所示圍牆( 長3 公尺、面積0.36平方公尺) ，且不得有禁止、妨礙其通行之行為，為有理由，應予准許。原審就上開部分，為上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行暨准被上訴人預供擔保免為假執行，經核於法並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1第3 項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 12 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 李珮妤法 官 薛全晉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 2 日
書記官 王鏡瑜