臺灣屏東地方法院民事判決110年度簡上字第9號上 訴 人 林敏光被 上訴 人 林水珍訴訟代理人 林弘洋上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國109年11月30日本院潮洲簡易庭109年度潮簡字第509號第一審判決提起上訴，本院於112年2月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於命上訴人給付新臺幣2,482元本息，於超過「新臺幣1,781元，及自民國109年7月26起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息」部分，及該部分假執行之宣告均廢棄。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱787地號土地，其餘同段土地亦同）上，如附圖所示編號787⑴部分面積28.43平方公尺土地（下稱系爭787⑴土地），前此遭786地號土地原所有權人林運和所興建之未辦保存登記建物（下稱系爭建物）占用。嗣後，系爭建物之事實上處分權及786地號土地之所有權，由上訴人之父林信善向林運和購買而取得，再輾轉由上訴人因贈與而取得。惟系爭建物占用系爭787⑴土地並無合法權源，且上訴人因此受有相當於租金之利益，依民法第767條第1項及第179條規定，伊得請求上訴人拆除系爭建物，將土地返還予伊，並得請求上訴人償還自起訴時回溯5年及自起訴狀繕本送達翌日起至返還土地之日止，按787地號土地申報地價年息百分之10所計算相當於租金之不當得利等情，並聲明：㈠上訴人應將系爭787⑴土地上之建物拆除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人新臺幣(下同)4,964元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；另應自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭787⑴土地之日止，按月給付被上訴人83元。
二、上訴人則以：系爭建物係伊父林信善向林運和購買，先前因林運和與被上訴人家族雙方交換土地使用，由林運和以786-1地號面積8.16平方公尺及786地號如附圖所示編號786⑴部分面積26.68平方公尺土地(以下合稱系爭交換土地，後者稱系爭786⑴土地)，交換系爭787⑴土地使用，故林運和將系爭建物興建在系爭787⑴土地上，被上訴人家族則將嫌惡設施牛欄蓋在系爭交換土地上。嗣後林信善購得系爭建物亦依例使用，且曾修繕系爭建物，被上訴人家族均無異議。被上訴人請求伊拆除系爭建物返還土地，並返還相當於租金之不當得利，非有理由等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
三、原審判決：㈠上訴人應將系爭787⑴土地上之建物拆除，並將土地返還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人2,482元，及自民國109年7月26日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。上訴人另應自109年7月26日起至返還第1項所示土地之日止，按月給付被上訴人42元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。並就被上訴人勝訴部分依職權宣告假執行，暨准上訴人供擔保後免為假執行。上訴人就其敗訴部分聲明不服，提起上訴，其上訴意旨略以：786地號土地及其地上系爭建物(門牌屏東縣○○鄉○○村○○路00號)，原均為林運和所有，於60年間，因出售而讓與伊父林信善，林信善又於103年間贈與伊，伊現為786地號土地之所有人，並為系爭建物之事實上處分權人。系爭建物雖占用系爭787⑴土地，惟此係林運和於50年間興建系爭建物時，即與當時787地號土地所有人林和娣(被上訴人之婆婆)交換土地使用，由林運和提供系爭交換土地予林和娣搭建牛欄使用，林和娣則提供系爭787⑴土地供林運和建築房屋使用，林運和與林和娣交換土地使用，應認為互有租賃關係。又前開牛欄經拆除後，林和娣及其家人改在系爭交換土地上種植地瓜、枇杷、甘蔗等作物，並歷經三代。林運和將系爭建物讓與林信善，林信善又將系爭建物讓與伊，787地號土地則由被上訴人之夫林運財繼承，再輾轉由被上訴人繼承取得，而林信善取得系爭建物後，曾與林和娣約定，仍依林和娣及林運和間約定之方式繼續使用，被上訴人既係本於繼承關係取得787地號土地，自應受其拘束。且依民法第426條之1規定，林運和乃承租土地建造系爭建物者，林信善及伊則為系爭建物之受讓人，應認伊就被上訴人所有系爭787⑴土地有租賃關係存在。依上所述，伊占用系爭787⑴土地，並非無合法權源，被上訴人依民法第767條第1項規定請求伊拆屋還地，於法即有不合。又伊占用系爭787⑴土地雖獲有利益，但非無法律上之原因，被上訴人依不當得利規定，請求伊償還不當得利價額，於法亦有不合等語，於本院聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯意旨略以：伊否認林和娣與林運和間有交換土地使用契約存在，且上訴人所聲明之證人，其證詞均語焉不詳，不足以證明確有交換使用關係存在，上訴人據以主張兩造間就系爭787⑴土地有租賃關係存在，並不足採。其次，上訴人已將786-1地號土地出售並移轉登記予訴外人林國章，再由林國章贈與並移轉登記予其女林建妤，縱認本件確有上訴人所主張之交換土地使用契約存在，因該部分土地之租賃關係業已消滅，亦應認全部租賃關係均已歸於消滅，上訴人不得再以租賃關係存在為由，主張其有占有使用系爭787⑴土地之合法權源。至於不當得利部分，伊係於105年11月3日始取得787地號土地之所有權，對於自該日起算，以及按申報地價年息百分之5計算不當得利價額，伊無意見等語，於本院聲明：上訴駁回。
四、經查，787地號土地(重測前為同鄉四溝水368地號)原為被上訴人之婆婆林和娣所有，林和娣死亡後，由被上訴人之夫林運財因分割繼承而取得，林運財死亡後，則由被上訴人因分割繼承而取得，並於105年11月3日辦畢登記。又系爭建物(門牌屏東縣○○鄉○○村○○路00號)為林運和所興建，大部分坐落在786地號土地上，部分占用系爭787⑴土地。上訴人之父林信善於60年間向林運和購買786地號土地及系爭建物，取得786地號土地之所有權及系爭建物之事實上處分權，嗣後又將786地號土地贈與上訴人，於103年4月10日辦畢所有權移轉登記，並因贈與將系爭建物之事實上處分權讓與上訴人，上訴人現為786地號土地之所有權人及系爭建物之事實上處分權人。其次，系爭786⑴土地現況雜草叢生，其北側之786-1地號土地，於105年6月27日分割自786地號土地，並經林國章向上訴人買受，於105年7月12日辦畢所有權移轉登記，現為林國章之女林建妤所有等情，為兩造所不爭執，並有土地登記謄本、地籍圖謄本、土地登記簿謄本、地籍異動索引、房屋稅課稅明細表、房屋平面圖、切結書及不動產買賣契約書附卷可參(見原審卷第11至13頁、第25頁、第49頁、第61至68頁；本院卷第65至92頁、第106至117頁、第235頁)，復經原審會同屏東縣潮州地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷足憑(見原審卷第39、40頁、第49頁)，堪信為真實。
五、本件之爭點為：㈠林和娣與林運和或林信善間，就系爭787⑴土地及系爭交換土地，是否存在有交換土地使用關係？倘然，前開交換土地使用關係，對兩造是否有拘束力？㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭787⑴土地上之建物，並返還土地，是否於法有據？㈢被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，是否有理由？倘然，被上訴人所得請求之數額為若干？茲分述如下：
㈠林和娣與林運和或林信善間，就系爭787⑴土地及系爭交換土
地，是否存在有交換土地使用關係？倘然，前開交換土地使用關係，對兩造是否有拘束力？⒈按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任，被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決要旨參照)。查系爭787⑴土地為被上訴人所有，上訴人擁有事實上處分權之系爭建物占用其中系爭787⑴土地等情，已據前述，上訴人主張其占有有正當權源，自應由其負舉證責任。
⒉上訴人主張林和娣與林運和或林信善間，就系爭787⑴土地及
系爭交換土地，有交換土地使用關係之事實，為被上訴人所否認，應由上訴人就前開交換土地使用關係存在之事實負舉證之責。經查，證人丁○○於本院證稱：伊自出生起即住在屏東縣○○鄉○○村○○路00號，直到75、6年間因求學始搬離該處，此後雖未住在該處，但偶爾會回去，原審卷第41頁上方照片中之1層樓建築(即系爭建物)為上訴人之房屋，原是上訴人之父林信善的，伊母親乙○○○說786地號土地及系爭787⑴土地上之房屋，是林信善向林運和所購買，該房屋自伊有記憶以來，就是上訴人一家在居住，伊聽乙○○○所述，知道林和娣與林信善有交換土地約定，伊未經歷交換土地之過程，具體情況伊不清楚，但乙○○○可能會知道，伊不清楚林和娣與林運和有無交換土地之約定，伊也不知道伊所稱之交換土地約定有無訂立契約書；伊所稱之交換土地約定，係原審卷第41頁上方照片建築物之土地與同頁下方照片之雜草空地(即系爭交換土地)交換，該空地約定由林和娣等人使用，伊是聽乙○○○所說等語。又證人丙○○於本院證稱：伊自出生起即住在屏東縣○○鄉○○村○○路00號，直到105年間因工作才搬離，原審卷第41頁上方照片之建築物是上訴人的，同頁下方雜草叢生之空地則是被上訴人的，該房屋原由上訴人之父林信善與上訴人等人居住，林信善過世後則由上訴人居住，伊聽伊母親乙○○○所述，在林信善使用該房屋之前，是林運和所興建，後來賣給林信善，林信善有與被上訴人之上一代交換土地，伊沒有親自參與交換土地之過程，因此係伊出生前之事情，伊是經由伊父母所述而得知，伊不清楚該房屋在興建時是否就有交換土地之約定，亦不知林運和興建該房屋時有無得到土地所有人之同意，前開雜草叢生空地，自伊有記憶以來，就是被上訴人在種植農作物；就伊所知，被上訴人利用前開雜草叢生空地，都是從787地號土地進出，位置在原審卷第41頁上方照片建築物之右側，亦即同頁下方照片之空地正下方，該處有被上訴人等人之房屋等語。依證人丁○○、丙○○所述，其等均不知林和娣與林運和有無交換土地關係，惟系爭建物為林運和所興建，已如前述，則林運和興建系爭建物，是否已得林和娣同意而占用系爭787⑴土地，即非無疑。又證人丁○○、丙○○雖均證稱林信善與林和娣間就系爭787⑴土地及系爭786⑴土地存有交換土地關係，然交換土地與交換土地使用並不相同，且其等均未經歷交換土地之過程，所知交換土地之事，又均係聽聞自乙○○○或其等之父，則本件自尚難僅憑其等因聽聞而轉述之證詞，即逕認林信善與林和娣間就系爭787⑴土地及系爭交換土地存有交換土地使用關係。
⒊證人戊○○證稱：原審卷第41頁上方照片之建築物，是伊堂兄
林運和所興建之房屋，後來賣給林信善，在伊未滿10歲前，伊姑姑林和娣就在同頁下方照片中有植物之空地上種植農作物，怎麼換地伊不清楚，可能是林和娣與林信善一家間，或是林和娣與林運和間之事情，伊不知道前開空地為何人所有，只知道伊小時候，林和娣會在前開空地上種植農作物，目前前開空地並無利用，至於自何時起未種植農作物，伊不清楚，伊不曉得什麼換地之事，也不知林和娣與林運和及林信善間有無換地之約定；原審卷第41頁上方照片建築物右側未經拍攝處，有個小門，林和娣是從該小門出入前開空地種菜，先經過曬穀之禾埕再到前開空地，伊知道上訴人將786-1地號土地賣給林國章，是因土地重測後，發現林國章房屋之一角占到上訴人之土地，只好向上訴人購買等語。則證人戊○○對於林和娣與林運和或林信善間是否存有交換土地使用之約定，難謂有所知悉，其證詞自無從證明系爭787⑴土地及系爭交換土地，存有交換土地使用之關係。
⒋上訴人雖提出經甲○○○(即林運和之配偶)、戊○○、乙○○○簽名
之證詞各1份(見本院卷第19頁、第131、133頁)，其上均以電腦打字，且內容大致相同，記載略以：林運和以系爭交換土地與林和娣所有系爭787⑴土地為交換使用地之約定，係親戚彼此間配合客家三合院式，由林和娣蓋牛欄，因毗鄰方便入出禾埕並遠離其住居處所，林運和則蓋三間式磚瓦房供居住使用，彼此雙方，基於親戚信賴原則，合意定此交換地使用繼受約定，林運和復與林和娣、林信善等三方合意，繼續維持交換使用地之約定等語。惟證人戊○○證稱：伊有看過前開伊簽名之文件，只有簽名及住址係伊所填寫，其他內容伊不曉得，是上訴人要伊當證人，該文件是上訴人打好讓伊簽名等語，堪認前開證詞文件，均係上訴人先繕打，再交付甲○○○、戊○○、乙○○○，縱認甲○○○、戊○○、乙○○○均簽名於其上無誤，惟其內容既與證人戊○○到場所述不同，其餘2人又均未具結擔保其真實性，則自難以此即遽認林和娣與林運和或林信善間果有交換土地使用關係存在。
⒌上訴人固主張：林運和興建系爭建物時，與林和娣交換土地
使用，由林運和提供系爭交換土地予林和娣搭建牛欄使用，林和娣則提供系爭787⑴土地供林運和建築房屋使用，其間應認為互有租賃關係，林信善買受系爭建物後，又與林和娣約定依前開交換方式繼續使用云云，並提出不動產買賣契約書、萬巒鄉志資料及照片等件為證(見本院卷第143至169頁、第173、175頁、第235至239頁、第403至412頁)，復聲請本院調取62、64年間786、787等地號土地之航照圖及日治時期大正9年之地籍圖等資料附卷(見本院卷第323頁、第327、329頁)。惟依證人丁○○、丙○○、戊○○前揭證詞，尚難以證明林和娣與林運和或林信善間存有交換土地使用關係，已如前述。又上訴人所提出之前開不動產買賣契約書僅能證明林信善於60年間向林運和購買786地號土地及系爭建物之事實；前開萬巒鄉志資料僅記載過往設籍四溝水368番地等土地之戶長姓名；前開照片則僅為786、786-1、787等地號土地及其地上建築物之過去及現在情況，雖可見此前在系爭交換土地上有植物生長，但尚無從判斷該植物之種類及是否為農作物，且亦無上訴人所主張林和娣搭建之牛欄照片；前開日治時期大正9年之地籍圖，雖可見高雄州潮州郡萬巒庄四溝水368、368之1番地(即現在787、786及786-1地號土地)之地界狀況，與現在之地籍線大致相同，然均無從佐證林和娣與林運和或林信善間確有交換土地使用之約定。
⒍觀之前開62、64年間786、787等地號土地之航照圖，雖可見
大致在系爭786⑴土地上，於62年時有黑影存在，於64年間則有疑似地上物之色塊存在，然均無從判斷是否即為上訴人所主張之牛欄或農作物，亦無從判斷是否包含786-1地號土地。其次，前開黑影及色塊之南北側，各緊鄰建物1棟，依證人戊○○所述及卷附切結書之內容(見本院卷第49頁)，可知系爭交換土地北側之786-1地號土地，係因土地重測而發覺林國章之房屋越界，經上訴人自786地號土地分割出786-1地號土地後，於105年間出售予林國章，前開黑影及色塊北側之建物可能即為林國章所有之房屋，則上訴人主張786-1地號土地前此均為林和娣及被上訴人等人興建牛欄或種植農作物所使用云云，尚非可採。
⒎上訴人前揭舉證，均無從證明林和娣與林運和或林信善間確
有交換土地使用之約定，則縱認上訴人所主張林和娣或上訴人等人曾在系爭交換土地上興建牛欄或種植農作物使用一節屬實，亦無從推論出其等占用該部分土地之原因係基於林和娣與林運和或林信善間之交換土地使用關係。綜上，上訴人主張林和娣與林運和或林信善間就系爭787⑴土地及系爭交換土地間，有交換土地使用關係云云，尚難憑採。
⒏至上訴人雖聲請通知陳連昌到場作證，惟上訴人表明之訊問
事項為「林信善、林和娣曾對陳連昌之父表示系爭786⑴土地為交換地，而陳連昌在場見聞」，則陳連昌無非係偶然聽聞他人片段對話之人，縱其到場，亦難以證明林和娣與林運和或林信善間有何交換土地使用關係，自無傳訊之必要。上訴人另聲請本院至現場勘驗被上訴人所設置之糞管，然其所述證明事項為「確認上一輩在沒有書面契約之情形下為土地交換使用之證據」，亦難認與本件之爭點有直接關聯，且此係於簡易程序第二審所提出之新攻擊或防禦方法，而上訴人又未釋明有何民事訴訟法第447條第1項但書各款所列之情形，依同法第436條之1第3項準用第447條第3項規定，應駁回其此部分調查證據之聲請。
㈡被上訴人請求上訴人拆除系爭787⑴土地上之建物，並返還土地，是否於法有據：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。又租用基地建築房屋，承租人房屋所有權移轉時，其基地租賃契約，對於房屋受讓人，仍繼續存在，民法第426條之1亦定有明文。該條之適用，應以建築房屋之人與基地所有人間存在意定或法定租賃關係為前提。
⒉上訴人固抗辯：林運和與林和娣交換土地使用，應認為互有
租賃關係，且林信善取得系爭建物後，曾與林和娣約定，仍依林和娣及林運和所約定之方式繼續使用，依民法第426條之1規定，應認伊就被上訴人所有系爭787⑴土地有租賃關係存在，伊占用系爭787⑴土地，並非無合法權源云云。惟上訴人並未能舉證證明林和娣與林運和或林信善間就系爭787⑴土地及系爭交換土地，有交換土地使用關係存在，已如前述，則林運和及林信善占有系爭787⑴土地既無合法權源，上訴人受讓取得系爭建物之事實上處分權，自亦無占有之合法權源。上訴人此部分之抗辯，並無可採。從而，被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭787⑴土地上之建物拆除，並返還土地，於法自屬有據。
㈢被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，是否有理
由？倘然，被上訴人所得請求之數額為若干？⒈按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。不當得利之受領人，除返還其所受之利益外，如本於該利益更有所取得者，並應返還。但依其利益之性質或其他情形不能返還者，應償還其價額。民法第179條、第181條分別設有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判例意旨參照）。又按城市地方房屋之租金，以不超過土地申報總價額年息百分之10為限，土地法第97條第1項定有明文，此依同法第105條規定，於租用基地建築房屋準用之。所謂土地總價額，係以法定地價為準，即土地所有權人依土地法所申報之地價，土地法施行法第25條、土地法第148條亦分別定有明文。而所謂以土地申報總價年息百分之10為限，乃指基地租金之最高限額而言，並非必須照申報價額年息百分之10計算之，尚須斟酌基地之位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等事項，以為決定（最高法院68年台上字第3071號裁判意旨參照）。
⒉查787地號土地為被上訴人於105年11月3日因分割繼承而取得
，屬鄉村區乙種建築用地，105至109年間之申報地價均為每平方公尺352元(計算式：公告地價440×80%=352)；系爭建物占用系爭787⑴土地部分為1層樓磚造建物(平房），未直接臨接永平路，附近除住宅用地外，其餘均為農牧用地、殯葬用地等情，有土地登記謄本、地籍異動索引、內政部國土測繪中心圖資、照片、公告土地現值及公告地價查詢附卷可參(見原審卷第15頁、第41頁、第69、70頁；本院卷第75至80頁)，並經原審至現場勘驗屬實。被上訴人係於105年11月3日始取得787地號土地，則其所得請求上訴人償還之不當得利價額，即應自斯時起算。本院審酌上開情狀，因認上訴人無權占用系爭787⑴土地所受相當於租金之不當得利，以按申報地價年息百分之5計算為適當，據此計算，被上訴人所得請求上訴人償還自105年11月3日起至109年5月25日（訴訟繫屬日)止之不當得利價額即為1,781元【352×28.43×5%×(3+59/366+146/366))=1781，不滿1元部分四捨五入】，而其所得請求上訴人自109年7月26日（起訴狀繕本送達翌日)起至返還土地之日止，按月償還之不當得利價額則為42元(352×28.43×5%÷12=42，不滿1元部分四捨五入)，逾此範圍之請求，則不應准許。
六、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項規定，請求上訴人將系爭787⑴土地上之建物拆除，並將土地返還被上訴人；另依不當得利法律關係，請求上訴人給付其1,781元，及自起訴狀繕本送達翌日(即109年7月26日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還系爭787⑴土地之日止，按月給付其42元，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。原審就如主文第1項所示應予廢棄部分，為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，容有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢棄，改判如主文第2項所示。至上開應予准許部分，原審為被上訴人勝訴之判決，經核並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 3 月 1 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 劉千瑜法 官 薛全晉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 3 月 1 日
書記官 蔡語珊