臺灣屏東地方法院民事判決 110年度訴字第190號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 施俊吉訴訟代理人 周子幼被 告 郭錦謀
李淑娟上 一 人訴訟代理人 龔明昌被 告 洪閣訴訟代理人 謝慧瑩上列當事人間請求代位塗銷抵押權登記事件，本院於民國110 年
5 月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告洪閣就如附表編號2 所示之不動產，於民國86年8 月21日設定擔保債權總金額新臺幣（下同）280 萬元之抵押權登記（屏登字第021588號），應予塗銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告郭錦謀、洪閣連帶負擔57% ，餘由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：被告郭錦謀積欠伊2237萬2522元，及自民國92年
5 月1 日起至清償日止，按年息9.25% 計算之利息，暨自民國92年2 月25日起至清償日止，按上開利率20% 計算之違約金，以及不含前而已核算之積欠利息117 萬1839元及違約金
118 萬2986元（下稱系爭債權）。而因被告郭錦謀於86年9月18日及86年8 月21日將其所有2 筆土地各別為被告李淑娟、洪閣設定如附表編號1 、2 所示之抵押權（下分稱甲、乙抵押權），實際下並無債權債務關係存在，即抵押債權皆不存在，與伊之系爭債權能否實現有利害關係，有提確認之訴之必要；若不然，其抵押債權時效15年期間加上抵押行使期限5 年，合計亦皆以超過20年期間未行使致抵押權消滅。為此，原告依民法242 條（代位權）、767 條第1 項（抵押債權不存在之所有物妨害請求權）及880 條（抵押權消滅之塗銷請求權）規定，聲明：㈠確認被告李淑娟與郭錦謀之甲抵押權及其所擔保之債權不存在。㈡確認被告洪閣與郭錦謀之乙抵押權及其所擔保之債權不存在。㈢被告李淑娟、洪閣應將甲、乙抵押權設定登記予以塗銷。㈣訴訟費用由被告連帶負擔。
二、被告則以：伊彼此間之甲、乙抵押借款債權均確實存在。且被告甲抵押權之存續期間已辦理登記延長至106 年9 月6 日止，至今尚未逾五年行使抵押權之除斥期間等語置辯。爰聲明原告之訴駁回。
三、判斷結果：㈠原告代位訴請塗銷乙抵押權（如附表編號2 所示）有理由⒈按抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權
人，於消滅時效完成後，5 年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880 條定有明文。
⒉經查，被告郭錦謀與洪閣間之乙抵押權存續期間為86年8 月
19日至88年8 月18日，債權清償日期為88年8 月18日，有土地登記謄本（卷61-63 頁）可憑，則其系爭債權請求權至10
3 年8 月17日屆滿15年時效（民法第125 條規定參照），加上5 年抵押權行使期限而不行使，合計於108 年8 月17日已滿20年期間，依上規定，則從翌日即108 年8 月18日起乙抵押權已消滅。因債務人之被告郭錦謀怠於行使權利，而原告為其債權人，為保全系爭債權，自得依民法242 條規定，代位被告郭錦謀對乙抵押權人即被告洪閣，訴請塗銷乙抵押權登記，為有理由，應予准許。
㈡原告同時訴請確認乙抵押債權不存在，無理由
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。本件原告依民法第880 條規定訴請塗銷乙抵押權為有理由，論斷已如前述，故即使抵押債權存在情況下，該結論亦不受影響。由此可見，原告同時提起確認乙抵押債權不存在之訴，並無必要性，不得提起之，此部分之訴，顯無理由，不應准許。
㈢原告依民法第880條規定，訴請塗銷甲抵押權，無理由
被告李淑娟與被告郭錦謀間之甲抵押權，其存續期間原為86年9 月6 日至89年9 月6 日，於95年11月14日變更為86年9月6 日至106 年9 月6 日，亦有土地登記月謄本（卷59-60頁）可憑，同上說明，則其抵押權之行使期限需至111 年9月6 日止仍未使，始構成抵押權消滅之要件。在此前，原告依民法880 條規定，對被告郭錦謀訴請塗銷甲抵押權，為無理由，不准許。
㈣原告又訴請確認甲抵押債權不存在，進而代位請求塗銷甲抵
權，亦無理由⒈舉證責任誰屬
被告李淑娟與被告洪閣均辯稱其抵押借款債權確實存在。按消費借貸契約，以當事人約定一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，並因物之交付而成立為典型契約（見民法第474 條規定之立法理由），故必交付金錢予他方，借貸契約始生效力。因此，在舉證責任上，若不能證明有交付之事實，借貸契約即不存在；因而招來應由何方負舉證責任之爭，常成為涉訴勝敗關鍵之所繫。
⒉由利害關係之第三人即原告，對借貸契約兩造提起確認借款
債權不在之訴，應由原告負舉證責任按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民事訴訟法第277 條定有明文，此為舉證責任誰屬之原則性規定。而提起消極確認之訴，就法律關係或權利之存在，應由主張存在者負舉證責任，為實務通說見解。但此例外見解之適用，是發生於契約關係的「當事人間」之確認訴訟，才認為應由主張債權存在之一方（被告）當事人，對否認之他方（原告）當事人負舉證以實其說（即存在關係事實）之責；但若「當事人間」對彼此之債權債務關係未生爭執，反而是由自稱利害關係之第三人，譬如本件原告認為被告郭錦謀與李淑娟「當事人間」之借貸關係不存在的情況下，仍逕要比附援引該例外見解，同認為彼此不爭執之「當事人間」的2位被告郭錦謀與李淑娟，要對第三人原告負舉證交付借款之事實，殊屬莫名其妙，自當別論。此所以最高法院「判例」見解認為：「第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。」（48年台上字第29號），亦即此種情況認為原則上仍由主張此有利事實（所謂不存在之虛偽行為事實）之第三人原告負舉證責任，確屬的論。本件原告以被告郭錦謀與李淑娟「當事人間」之甲抵押借貸債權不存在，不外認為其間之借貸關係是虛偽行為，因其未有任何舉證以供調查，始終徒託空言，當不能為其有利認定。
⒊原告既不能證明甲抵押債權不存在，進而依民法767 條及24
2 條規定，要代位訴請被告李淑娟塗銷甲抵押權登記，自無理由，無待再論。
四、綜上所述，本件原告依民法第880 條及242 條規定，代位訴請被告洪閣塗銷乙抵押權之設定登記，為有理由，應予准許，故判決如主文第1 項所示；其餘原告之請求部分，為無理由，應予駁回如主文第2 項所示。
五、訴訟費用負擔：本件是依甲、乙抵押債權金額分別為210 萬元、280 萬元為訴訟標的價額計算訴訟費用額，因原告訴請塗銷乙抵押權之訴部分勝訴，此部分應由被告郭錦謀與被告洪閣連帶負擔，屬不可分之債而敗訴（民事訴訟法第78條、第85條第2 項規定參照），故依占總比例決定訴訟費用之負擔，判決如主文第3 項所示。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條規定，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
民事第三庭 法 官 藍家慶正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 5 月 21 日
書記官 粘嫦珠附表：
┌──┬─────┬───────┬───────┬───────┬──────┬───────┬───────┬──────┐│編號│抵押權人 │擔保物 │抵押債權金額及│存續期間 │清償日期 │約定遲延利息及│債務人（設定義│設定權利範圍││ │ │ │債權額比例 │ │ │違約金 │務人） │ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┼──────┤│1 │李淑娟 │屏東縣萬丹鄉崙│210 萬元，債權│86年9月6日至 │89年9 月6 日│無 │郭錦謀（抵押物│全部 ││ │ │頂段2022號土地│額比例：全部 │106年9月6日 │ │ │所有人） │ │├──┼─────┼───────┼───────┼───────┼──────┼───────┼───────┼──────┤│2 │洪閣 │屏東縣萬丹鄉崙│280 萬元，債權│86年8月19日至 │88年8月18日 │無 │同上 │6分之1 ││ │ │頂段2153地號土│額比例：全部 │88年8月18日 │ │ │ │ ││ │ │地權利範圍1/6 │ │ │ │ │ │ │└──┴─────┴───────┴───────┴───────┴──────┴───────┴───────┴──────┘