臺灣屏東地方法院民事判決110年度訴字第191號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 林德雲訴訟代理人 廖志賢
季佩芃律師上 一 人複 代理 人 鍾奇維被 告 謝平源
謝平章上 一 人訴訟代理人 吳春生律師上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國111年8月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項
㈠、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限。民事訴訟法第255條第1項但書第2款定有明文。原告於起訴時，原聲明：⑴確認被告謝平章就被告謝平源所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱系爭土地）於民國104年9月25日設定登記，新臺幣（下同）280萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。⑵被告謝平章應將上開之普通抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷一第19頁）；嗣於111年1月17日具狀追加備位聲明，請求⑴被告謝平章就被告謝平源所有之系爭土地於104年9月25日設定登記，280萬元之普通抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。⑵被告謝平章應將上開之普通抵押權設定登記予以塗銷（見本院卷二第47頁）。核其先後聲明，乃係本於同一基礎事實而為請求，依前開規定，於法並無不合，應予准許。
㈡、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；民事訴訟法第168條至第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，同法第170條、第175條第1項分別定有明文。查原告之法定代理人原為李天送，於審理中變更為林德雲，有股份有限公司變更登記表在卷可稽（見本院卷一第367頁），原告具狀聲明承受訴訟（見本院卷一第361頁），依上開規定，於法並無不合，應予准許。
㈢、按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年台上字第1240號判決意旨參照）。本件原告主張其對被告謝平源有債權未獲受償，而謝平源所有系爭土地，於104年9月25日設定登記，擔保280萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權)，致原告於本院109年度司執字第51568號強制執行事件因執行無實益而無法受償，則系爭抵押權所擔保之債權是否存在，攸關原告得否對被告謝平源所有之系爭土地聲請強制執行以獲得清償，而兩造對此既有爭執，該項法律關係之存否即有不明確之情況，原告之法律上地位確有不安狀態存在，且此狀態得以本件確認判決加以除去，故原告有即受確認判決之法律上利益。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：
㈠、原告為被告謝平源之債權人，原告據本院102年度司促字第17399號支付命令暨確定證明書為執行名義，對謝平源所有之系爭土地聲請強制執行，然經本院109年度司執字第51568號執行案件鑑價後，拍賣最低價額為1,906,740元，因系爭土地上有系爭抵押權，拍賣無實益致無法續行執行拍賣程序。
㈡、系爭抵押權擔保債權種類及範圍為「擔保債務人對抵押權 人自99年1月至102年1月所開立本票借款發生之債務」，因 此，若非抵押權登記上所載之内容，依法不得解為抵押權 人之權利範圍，而被告謝平章提出之債權證明文件均不在上開範圍內。直到110年12月8日，被告始提出附表所示本票6張（下合稱系爭6張本票），顯然說詞反覆，並存有臨訟製作證據之嫌。又普通抵押權具從屬性及公示性，系爭6張本票合計為289萬元，與系爭抵押權所登記之280萬元不符。
㈢、再者，被告謝平章雖另提出借據以證明系爭抵押權擔保之借款債權存在，惟該借據是否於99年至102年間所製作，尚有疑義，尤以102年1月30日之收據紙張由外觀視之非常新，且該借據與系爭6張本票之金額、日期亦不完全相符。況本件被告謝平章未提出交付金錢予謝平源之客觀證據，僅有被告謝平章配偶之帳戶提款紀錄，然提款之目的多端，尚難證明為被告間交付借款所為，故系爭抵押權及其所擔保之債權並不存在。
㈣、縱使系爭抵押權擔保之債權存在：⒈系爭抵押權所擔保者為本票債權，依票據法第22條之規定，
本票債權之時效期間為3年，迄今已罹於時效，原告自得代位被告謝平源主張時效消滅。基於抵押權之從屬性，系爭抵押權亦失其依據。
⒉再者，被告間之法律關係為「先有債權存在，後設定抵押權
」，依實務見解，系爭抵押權之設定屬無償行為，而有害及債權人之權益。原告於110年12月始知悉本件為無償行為，得依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權設定登記之物權行為。
㈤、爰依民法第242條、第767條、第244條第1項規定提起本訴等語。先位聲明：⑴確認被告謝平章就被告謝平源所有系爭土地於104年9月25日設定登記，280萬元之普通抵押權及其所擔保之債權不存在。⑵被告謝平章應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。備位聲明：⑴被告謝平章就被告謝平源所有系爭土地於104年9月25日設定登記，280萬元之普通抵押權設定登記之物權行為應予撤銷。⑵被告謝平章應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告則以：
㈠、謝平章辯稱：⒈謝平源前係因訴外人李泰山邀同向訴外人第一商業銀行股份
有限公司借款，原告未提出承受債權之證明，原告對謝平源是否存有債權，尚屬可議，應認原告無提起本件確認之訴之確認利益。
⒉伊與謝平源為親兄弟，謝平源於99年至102年間係從事磁磚事
業，如有借款之需求，即先向伊表示數額，經得伊允諾後，謝平源即簽發系爭6張本票，如伊不能一次給足借款，即分期給付，而謝平源另分次書寫借據，並約定清償日，交由伊執有，共計借款289萬元。系爭抵押權擔保之借款係由伊及伊配偶張素雲之銀行帳戶內提領交付予被告謝平源，被告間擔保債權確實存在。
⒊再者，系爭抵押權之登記亦载明「本票借款」，是其款項交
付原因既係借款，其請求權依民法第125條規定消滅時效為15年，故系爭抵押權所擔保之借款債權至今尚未消滅。
⒋縱認系爭抵押權設定時，系爭借款均已存在，可認定為無償
行為，但因原告依民法第244條第1項規定之撤銷訴權自其知悉有害其債權時起算，已逾1年之除斥期間，其主張塗銷抵押權亦已失權而無理由等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡、謝平源辯稱：伊未積欠原告債務，原告係向他人購買債權。原告向伊追債導致伊家庭失和，導致身心疾病。伊與謝平章間有借貸關係等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、得心證之理由：
㈠、先位聲明部分：⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。原告主張被告間實際上並未有債權債務關係存在，系爭抵押權亦失其依附等語。被告則辯以：謝平源於99年至102陸續向謝平章借款289萬元，因而簽發及書立本票及收據，並設定系爭抵押權予謝平章以為擔保等語。依前揭說明，自應由被告就系爭抵押權所擔保之借款債權存在，負舉證之責。
⒉經查，系爭抵押權記載於土地登記謄本上、經公示於外者，
其擔保債權種類及範圍為：「擔保債務人（謝平源）對抵押權人（謝平章）自99年1月至102年1月所開立本票借款發生之債務」、擔保債權總金額：「280萬元」等節，有系爭土地登記第一類謄本、屏東縣東港地政事務所110年1月27日屏港地一字第11030057300號函附之土地登記申請書、抵押權設定契約書存卷可考（見本院卷一第57至65、91至97頁）。
是本院應審酌者為被告間於上開期間內，是否確存有280萬元之債權債務關係。
⒊謝平章業已提出收據10張及系爭6張本票（見本院卷二第13至
24頁），用以證明其對謝平源間確實有如系爭抵押權所擔保之債權存在。審酌前開本票6張發票時間最初自99年3月30日起、最後則為102年1月30日，加總金額已達289萬元，各張本票亦有與之相對應、由謝平源書立之收據可佐，各張收據均已表明收受款項之數額及時間。由此可見被告間確實存有債權債務關係，且其等債權成立時間及數額均落在系爭抵押權所擔保之範圍內，雖然債權合計金額超過抵押權登載金額，惟在抵押權登載之280萬元範圍內，該借款自仍受系爭抵押權所擔保。又原告固稱前開本票、收據為被告臨訟所製作云云。惟經本院當庭勘驗前開本票、收據，其正本內容與卷內影本相符，且正本之紙質除102年1月30日收據以外，均明顯有泛黃情事，而該102年1月30日收據紙張之上、下緣亦已出現黃色斑點（見本院卷二第31頁），足見前開收據、本票已有相當年份，原告僅空言指稱係被告臨訟杜撰，惟未能提出任何具體證據以實其說，難認可採。
⒋再者，前開債權之款項交付經過，亦據證人即謝平章配偶張
素雲到庭結證稱：從99至102年1月間，謝平源有向謝平章借款289萬，部分款項是從我的帳戶領出，款項都是在我家交付，因為謝平源信用破產，不能用匯款的。我有說拿錢就要寫借據或本票，親兄弟也一樣，哪天有錢就要還我等語（見本院卷二第153至154頁）。證人雖為謝平章之配偶，惟此部分證言有證人之國泰世華銀行交易明細、中國信託銀行存款交易明細、謝平章之臺灣銀行存摺存款歷史明細查詢、中國信託銀行存款交易明細、國泰世華銀行交易明細、中華郵政客戶歷史交易清單在卷可參（見本院卷二第75至97頁），且謝平章、證人自帳戶提領款項之時間、數額均與謝平源書立之前開收據日期、數額相同，可認證人上開證詞應為可信，謝平源確實於每次收受謝平章或證人交付之款項後，旋即開立收據、簽發本票交予謝平章收執，堪認系爭抵押權所擔保之債權確實存在。
⒌原告雖陳稱：依謝平章提出之110年5月7日、110年7月16日答
辯狀稱系爭抵押權係因謝平源赴大陸地發展事業周轉不靈，持續向謝平章借款，謝平章自103年起陸續匯款3,203,194元予謝平源，然謝平章復於本院111年2月22日言詞辯論期日改稱：前開答辯狀與本案無關。足見謝平章前後陳述矛盾、顯有不實等語。惟查，謝平章既已另行提出證據證明系爭抵押權所擔保之債權存在（見上述㈠、⒊至⒋），其前後陳述雖有不同，至多僅可推論被告間除系爭抵押權所擔保之債權債務關係以外，或存有其他債權債務關係，尚難憑此逕認謝平章所言為虛偽不實。
⒍又原告主張系爭抵押權所擔保之本票債權已罹於3年時效云云
。惟觀諸系爭抵押權之土地登記申請書，其上記載：「擔保債務人對抵押權人自99年1月至102年1月所開立本票借款發生之債務」（見本院卷一第65頁），顯然除本票債權以外，被告間亦有約定擔保系爭本票之原因關係即消費借貸法律關係，則依民法第125條其消滅時效期間應為15年，迄今尚未罹於時效，是原告此部分主張亦屬無據。
㈡、備位聲明部分：⒈按民法第245條規定，債權人之撤銷權，自債權人知有撤銷原
因時起，一年間不行使，或自行為時起經過10年而消滅。依此規定，債權人之撤銷權，係自行為時經過10年始行消滅，至上述1年之期間，須自債權人知有撤銷原因，始能起算。所謂撤銷原因係指構成行使撤銷權要件之各事由而言，在無償行為，應自知有害及債權之事實時起算；在有償行為，除知有害及債權之事實外，並須知債務人及受益人亦知其情事時起算。倘債權人僅知悉債務人有為有償行為或無償行為之事實，而對於該無償行為係有害及債權，或有償行為除害及債權外，債務人及受益人亦知其情事之事實，並不知悉，則債權人之撤銷權尚不能因1年間不行使而消滅。（最高法院100年度台上字第1058號判決意旨參照）。
⒉原告備位主張被告間設定系爭抵押權之行為係無償行為，並
於111年1月18日追加備位聲明，依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權之無償設定行為等語（見本院卷二第47、258頁）。是依前引最高法院見解，只須債權人知悉債務人行為有害及債權之事實時即行起算除斥期間。經查，原告前於109年間對謝平源之系爭土地聲請強制執行，嗣經鑑價後核定之拍賣最低價額僅1,906,740元，不足清償系爭抵押權所擔保之債權及執行費用，經執行法院以拍賣無實益，並於109年12月11日函知原告，原告業於同年月16日收受送達等事實，經調閱本院109年度司執字第51568號卷宗確認無訛（見該卷宗第90至91頁），可認原告至遲於109年12月17日已知悉系爭土地因系爭抵押權之設定有害及其債權之事實，原告撤銷權之除斥期間亦自該日即行起算，然原告遲至111年1月18日始以追加備位聲明方式行使撤銷訴權，顯已逾越除斥期間，是原告主張依民法第244條第1項規定，請求撤銷系爭抵押權設定行為，於法未合。至原告雖主張：不僅須知悉行為有害及債權，更須債權人知悉該行為係有償或無償始能起算除斥期間云云，顯然增加法所無之限制，有違除斥期間制度為促使權利人儘速行使權利，並保障義務人，避免其法律地位長期處於不安狀態之本旨，故原告之主張，核屬無據。
四、綜上所述，原告先位請求依民法第242條、第767條規定確認系爭抵押權及其所擔保之債權不存在，謝平章應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，以及備位請求系爭抵押權設定登記之物權行為應予撤銷，謝平章應將系爭抵押權設定登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。
五、本案事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，均毋庸再予一一審酌，附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
民事第一庭 法 官 林政斌正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 111 年 9 月 20 日
書記官 戴仲敏附表：
編號 發票人 發票日 票面金額（新臺幣） 到期日 票據號碼 備註 1 謝平源 99年3月30日 360,000元 未載 CH442414 2 謝平源 100年2月16日 540,000元 未載 CH442418 3 謝平源 100年12月12日 650,000元 未載 CH442419 4 謝平源 101年1月9日 570,000元 未載 CH442420 5 謝平源 101年6月7日 450,000元 未載 CH442423 6 謝平源 102年1月30日 320,000元 未載 CH442425