臺灣屏東地方法院民事判決 110年度訴字第77號原 告 倪美鳳訴訟代理人 蔡涵如律師被 告 林茂喜上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國110年10月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○ ○號土地如附圖所示編號A （面積235.16平方公尺）、編號B （面積461.19平方公尺）之魚塭、磚造圍牆等地上物拆除，填土回復原狀，並將該部分土地返還原告。
二、被告應自民國110 年3 月7 日起至將上開土地返還原告之日止，按月給付原告新臺幣836 元。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。
五、本判決第一項於原告以新臺幣371,387 元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣1,114,160 元為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本判決第二項得假執行；但被告如以到期金額之全額為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
壹、程序事項按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條定有明文。原告於起訴狀將被告林茂喜姓名誤載為林茂善，經核對土地登記謄本後發現正確姓名應為林茂喜，故原告於民國110 年2月19日具狀更正被告林茂喜（見本院卷第39頁）。又本件原告起訴時，原訴之聲明為：㈠被告應將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱系爭土地）如起訴狀附圖所示A 部分土地上之魚塭、土路、堤岸及相關排水、打水設施等地上物拆除，填土回復原狀，並將土地交還原告。㈡被告應自民事起訴狀繕本送達翌日起至交還前項土地之日止，每年給付原告按其等占有面積乘以申報地價百分之8 計算之租金（見本院卷第17頁）。嗣於110 年5 月31日原告具狀變更訴之聲明為：㈠被告應將坐落系爭土地如屏東縣政府東港地政事務所（下稱東港地政事務所）土地複丈成果圖所示A 、B 部分土地上之魚塭、磚造圍牆等地上物拆除，填土回復原狀，並將土地交還原告。㈡被告應自民事起訴狀繕本送達翌日起至交還前項土地之日止，按月給付原告新臺幣（下同）1,337元（見本院卷第115 至116 頁）。查原告上開聲明更動被告姓名、土地面積部分，屬更正事實上之陳述，至聲明第二項之更動亦係代入確切之占用面積後計算具體請求之不當得利數額，亦屬更正事實上之陳述，依前開規定，均應予准許。
貳、實體事項
一、原告起訴主張：系爭土地為伊所有，鄰地同段13-3地號土地為被告所有，被告未經伊同意，無任何合法權源，竟占用如如附圖所示編號
A （面積235.16平方公尺）、編號B （面積461.19平方公尺）之土地，並設置魚塭、磚造圍牆等地上物（下稱系爭地上物），已妨礙伊對系爭土地之使用，伊屢次請求被告拆除系爭地上物並返還土地，均遭被告拒絕。又被告無權占有系爭土地，獲有相當於租金之利益，致伊受有損害，伊自得依民法第179 條之規定請求被告給付相當於租金之不當得利。而系爭土地於107 年1 月之申報地價為每平方公尺288 元，鄰近道路，並做為養殖魚塭使用等情，故依土地法第105 條準用同法第97條第1 項關於租金利率之規定，關於相當於租金之不當得利應以占用面積按土地申報地價之年息百分之8 為相當。據此計算，伊即得請求被告按月給付自起訴狀繕本送達日翌日起之相當於租金之不當得利1,337 元（計算式：申報地價288 元×696.35平方公尺×0.08÷12個月＝1,337 元）。為此，伊本於所有權人之地位，依民法第767 條規定，請求被告拆除系爭地上物，並將系爭土地返還予伊。亦依民法第184 條第1 項前段、第179 條規定，請求擇一判決等語。並聲明：㈠被告應將坐落系爭土地如東港地政事務所土地複丈成果圖所示A 、B 部分土地上之魚塭、磚造圍牆等地上物拆除，填土回復原狀，並將土地交還原告。㈡被告應自民事起訴狀繕本送達翌日起至交還前項土地之日止，按月給付原告1,337 元。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：
㈠、系爭土地及伊所○○○鄉○○段○○○○○號土地（下稱同段13-3地號土地）均係分割○○○鄉○○段○○○號土地（重測前○○○鄉○○段○○○號土地，下稱原13地號土地）。原13地號土地前為原告之母倪陳春金、伊之母林洪罔飼及其他人共有。林洪罔飼與其他共有人達成協議於原13地號土地上設置系爭地上物，所獲利益由全體共有人共享，並於85年持包含倪陳春金在內之書面同意書，向屏東縣政府申請陸上魚塭養殖登記證獲准。嗣於85年7 月間林洪罔飼將原13地號土地之應有部分贈與伊，後原13地號土地共有人張昭順訴請裁判分割共有物，經本院以107 年度訴字第714 號分割共有物事件（下稱前案）受理，伊經前案判決取得同段13-3地號土地，方知其上有系爭地上物。是以，系爭地上物係經由上開協議所建造，自有合法使用系爭土地之權源。
㈡、系爭土地係經前案判決分割，與強制執行皆非所有權人出於己意所為之權利移轉，伊可類推適用民法第838 條之1 之規定，視為已有地上權之設定。退步言，原13地號土地乃農業用地，系爭地上物係為達其經濟目的，且設置已逾5 、60年，觀諸其結構非經毀損或變更其物之性質，無法與土地分離，亦無獨立之經濟價值，堪認具固定性、繼續性而構成土地之一部。從而，原告因分割判決取得系爭土地時，所有權範圍自應包含坐落其上之系爭地上物在內。縱認系爭地上物非土地之一部，惟伊僅取得同段13-3地號土地所有權，不含系爭地上物，且由全國財產稅總歸戶財產查詢清單可知，系爭地上物未列入伊之財產內，故伊既非系爭地上物之所有權人，亦未對系爭地上物有事實上管領力，即無占有使用系爭土地之事實。
㈢、綜上，系爭地上物非伊所有，原告主張伊無權占有系爭土地，不僅未盡舉證責任，更有將原分割判決結果之不利益歸諸伊之嫌，故原告提起本訴，於法均屬無據等語置辯。並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利判決，被告願供擔保，請准予宣告免為假執行。
三、原告主張其為系爭土地之所有人，相鄰之同段13-3地號土地為被告所有等節，有土地登記第一類謄本、土地所有權狀影本在卷可考（見本院卷第27、29、87頁），且為被告所不爭執，堪信屬實。又原告所有之系爭土地上遭人設置系爭地上物，經本院會同兩造及屏東縣東港地政事務所人員於110 年
4 月30日至現場勘驗測量，測量結果系爭地上物占用系爭土地之位置如附圖所示編號Ａ（面積235.16平方公尺）及編號Ｂ（面積461.19平方公尺）之土地等節，有勘驗筆錄、現場照片、屏東縣東港地政事務所110 年5 月3 日屏港地二字第11030243500 號函附之土地複丈成果圖附卷可佐（見本院卷第101 至105 、109 至111 頁，即本判決附圖），足信上情為真實。
四、得心證之理由：原告主張被告無權占用系爭土地，並受有相當於租金之不當得利，被告則以前詞置辯，是本件爭點厥為：㈠被告對系爭地上物是否有處分權？㈡被告占用系爭土地有無合法權源？㈢原告得否向被告請求負不當得利返還責任？茲分述如下。
㈠、被告對系爭地上物是否有處分權：
1、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段固有明文。惟請求返還所有物之訴，應以現占有該物之人為被告，又行使前揭排除侵害請求權，請求拆除地上物之訴，亦應以就該地上物有所有權或事實上處分權者為被告。本件被告否認其對系爭地上物有處分權，並陳稱：兩造土地均分割自原13地號土地，而系爭地上物乃原13地號土地共有人合意建造，建造後已附合為土地之一部，應由原13地號土地分割後分得該部分土地之原告，取得系爭地上物之處分權，故被告並未占有系爭土地等語。原告自應就被告對系爭地上物有處分權乙情，負舉證之責。
2、經查，系爭土地與同段13-3地號土地係分割自原13地號土地，而系爭地上物於原13地號土地分割前即已存在等節，有土地登記第一類謄本、土地登記簿、林務局農林航空測量所航空照片2 張附卷可查（見本院卷第27、75至81、87、151 至
153 頁）。又被告母親林洪罔飼前為原13地號土地共有人之一（應有部分205650分之48431 ），林洪罔飼於其上設置魚塭、堤岸，嗣於85年7 月18日林洪罔飼將原13地號土地所有上開應有部分贈與被告，於同年9 月13日辦理所有權移轉登記等情，除經被告自承在卷外（見本院卷第58、64、193 頁），亦有土地登記簿、財政部高雄市國稅局（現改制為財政部高雄國稅局）85年8 月19日00000000號函、土地所有權狀影本存卷可考（見本院卷第75至81、85、205 頁）。嗣於10
6 年間訴外人即原13地號土地共有人之一張昭順向本院訴請裁判分割共有物，經前案判決分割，由原告分得系爭土地，被告分得同段13-3地號土地等情，有系爭土地登記第一類謄本存卷可稽（見本院卷第27、87頁），並經本院調閱前案卷宗確認屬實。又被告於本院審理中自陳：原13地號土地分割後，原由林洪罔飼設置之魚塭、堤岸大部分仍坐落於被告分得之同段13-3地號土地，其餘部分（即系爭地上物）則坐落於原告所有之系爭土地等語（見本院卷第293 頁）。是依前開說明，系爭地上物最初既係由原13地號土地共有人林洪罔飼（應有部分205650分之48431 ）所設置並占有使用，則其於85年7 月18日將前開土地應有部分贈與被告時，應已併同將系爭地上物之事實上處分權移轉予被告，以利發揮魚塭最大效益，更可避免發生分屬不同人所有產生之爭議，始符合常情。
3、再觀訴外人即前案原告張昭順就原13地號土地所提出之土地使用現況圖，其將現況魚塭坐落之土地位置劃分予被告（見前案卷一第329 頁），而被告於前案107 年8 月1 日調解程序中亦自陳：「土地（即原13地號土地）上的魚池是我的，我有養蝦子跟七星鱸」等語（見前案卷二第12頁）。嗣前案承審法官於107 年9 月21日會同前案當事人及地政人員履勘原13地號土地，勘驗結果如前案原告張昭順提出之使用現況圖（見前案卷二第70至74頁），被告復於前案108 年1 月30日言詞辯論中，陳稱同意前案原告之分割方案等語（見前案卷二第211 頁），亦即同意分得魚塭坐落之土地位置。則被告既已自承魚塭為其所有且用以養殖水產，並願意於原13地號土地分割時取得魚塭坐落之土地位置，顯然被告於85年7月18日自林洪罔飼處受贈牛埔段54地號土地應有部分時，早已同時取得系爭地上物之使用、收益及處分權無誤，否則被告豈願分得之土地存有他人之地上物，徒生土地利用之糾紛。
4、至被告雖稱林洪罔飼於85年7 月18日贈與原13地號土地應有部分與被告時，僅有申報土地增值稅，而無申報契稅，可見林洪罔飼並未移轉魚塭處分權予被告等語，並提出屏東縣稅捐稽徵處東港分處（現改制為屏東縣政府財稅局東港分局）85年8 月3 日屏稅東分二字第14595 號函、屏東縣政府財稅局東港分局110 年5 月11日屏財稅東分壹字第1100663341號函為證（見本院卷第195 至199 頁）。按依修正前82年7 月30日公布之契稅條例第2 條第1 項前段固規定：「不動產之買賣、承典、交換、贈與、分割或因占有而取得所有權者，均應購用公定契紙，申報繳納契稅。」、第16條第1 項規定：「納稅義務人應於不動產買賣、承典、交換、贈與、分割契約成立之日起，或因占有而依法申請為所有人之日起三十日內，填具契稅申報書表，檢同產權契約書狀憑證，向當地主管稽徵機關申報契稅。」惟不動產移轉時應申報契稅之規定，乃稅法上課予人民之行為義務，於未履行時僅生得否依同條例第24條規定加徵怠報金之問題，核與民法上所有權（或處分權）取得或變更之生效要件無涉，自難僅以受贈人即被告未向主管機關申報契稅，即認其未取得系爭地上物之處分權，是被告此部分抗辯，為無理由。
㈡、被告占用系爭土地有無合法權源：
1、按以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明之（最高法院85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件原告主張被告係無權占用系爭土地等情，為被告所否認，並抗辯系爭地上物最初係林洪罔飼經原13地號土地全體共有人同意而設置等語，依前引最高法院判決意旨，自應由占有人即被告就其有權占有乙事負舉證之責。惟迄本案言詞辯論終結前，被告均未能提出任何證據以實其說，本院自難為有利於被告之認定。
2、按土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係。其期限不受第449 條第1 項規定之限制。民法第425 條之1第1 項定有明文。該所謂「土地及房屋同屬一人」固可包括「土地及房屋同屬相同之共有人」及「土地共有人數除與房屋相同之共有人外，尚有其他共有人」之情形在內；並將所稱之「房屋承買人」擴及於共同承購未經建物所有權第一次登記之房屋後具有事實上處分權之人。惟必以該房屋原所有人建造時經土地其他全體共有人同意，且就承買後未經建物所有權第一次登記房屋有「全部」之事實上處分權能者始足稱之（最高法院89年度台上字第284 號民事判決意旨參照）。本件被告固抗辯系爭地上物於性質上不能與土地使用權分離而存在，因前案判決分割後始導致系爭地上物坐落於原告所有之系爭土地，被告自得類推適用民法第425 條之1 規定云云。惟查，依本院勘驗筆錄及現況照片所示（見本院卷第
101 至105 頁），系爭地上物應係直接於土地上開挖土壤形成池狀，四壁亦以磚塊堆砌附著於土地，用以畜養水產品，未設有獨立之樑柱、牆壁等結構，應非獨立之建築物或定著物，要無民法第425 條之1 規定之適用或類推適用。再者，被告母親林洪罔飼初始即未得土地全體共有人同意而逕設置系爭地上物乙節，亦經認定如前，其本為無權占有共有土地，並不因共有土地與地上物讓與相異之人遽轉為合法占有，是被告此部分抗辯，亦屬無據。
3、再按土地及其土地上之建築物，同屬於一人所有，因強制執行之拍賣，其土地與建築物之拍定人各異時，視為已有地上權之設定，其地租、期間及範圍由當事人協議定之；不能協議者，得請求法院以判決定之。其僅以土地或建築物為拍賣時，亦同。民法第838 條之1 第1 項雖定有明文。被告復抗辯系爭地上物坐落之土地係因前案判決分割始造成部分土地由原告取得，被告應得類推適用民法第838 條之1 規定云云。惟查，系爭地上物並非獨立之建築物，業如前述，本件原告取得系爭土地亦非基於強制執行之拍賣，被告抗辯本件有民法第838 條之1 規定之適用或類推適用，亦無理由。
4、被告再抗辯如系爭地上物非獨立之不動產，則因非經毀損或變更其性質不能與土地分離，已附合於系爭土地，由原告取得所有權云云。惟此無礙於林洪罔飼初始設置系爭地上物時即已妨害其他未同意之土地共有人之物權，後由被告取得系爭地上物處分權時亦持續妨害原告所有權之圓滿，不因系爭地上物是否為獨立之不動產而有異。從而，被告為系爭地上物之事實上處分權人，而系爭地上物占用原告所有系爭土地如附圖所示之土地，且缺乏合法占用權源，業已妨害原告所有權之圓滿，是原告依民法第767 條第1 項前段、中段請求被告將坐落系爭土地如附圖所示A 、B 部分土地上之魚塭、磚造圍牆等地上物拆除，填土回復原狀，並將土地交還原告，為有理由。
㈢、原告得否向被告請求負不當得利返還責任：按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第179 條前段定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上原因而受利益，致他人受有損害為其條件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為準，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。經查，本件被告無權占有系爭土地，已如前述，被告於占用期間因此獲得相當於土地租金之利益，致原告受有同額之損害，亦堪認定。是以，原告依不當得利之規定，請求被告返還無權占用土地期間相當於租金之不當得利，自屬有據。再按地租不得超過地價百分之8 ，約定地租或習慣地租超過地價百分之8 者，應比照地價百分之8 減定之，不及地價百分之8 者，依其約定或習慣，土地法第110 條第1 項定有明文。耕地租金之最高限額，非謂必照申報價額百分之8 計算之，尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。而系爭土地為一般農業區，使用地類別為農牧用地，109 年1 月申報地價為每平方公尺288 元，土地位處屏東縣○○鄉○○段○○鄰○○○○○○段0000地號土地（10,440.04 平方公尺）租金每年60,000元（見本院卷第219 至
230 頁）等情，應認以系爭土地申報地價年息百分之5 計算相當於租金之不當得利，公允適當，則原告請求被告自民事起訴狀繕本送達（110 年2 月25日寄存送達，見本院卷第53頁）翌日即110 年3 月7 日起至返還土地之日止，按月給付
836 元（計算式：申報地價每平方公尺288 元ｘ占用面積69
6.35平方公尺ｘ年息百分之5 12個月＝836 元，小數點以下四捨五入），為有理由。逾此範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告依民法第767 條第1 項前段、中段、第
179 條前段規定，請求被告應將坐落系爭土地如附圖所示編號A （面積235.16平方公尺）、編號B （面積461.19平方公尺）部分土地上之魚塭、磚造圍牆等地上物拆除，填土回復原狀，並將土地交還原告，並應自110 年3 月7 日起至返還系爭土地之日止，按月給付原告836 元，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。另本判決第一項兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，併准許之。至本判決第二項所命被告給付之金額未逾50萬元之部分，依民事訴訟法第389 條第1 項第5 款應依職權宣告假執行（此部分原告假執行之聲請並無必要，僅係促使法院職權為之，無庸另予准駁之表示），並依被告聲請，宣告被告如為原告預供擔保，得免為假執行。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：本院審酌原告僅部分不當得利之請求為無理由，且該部分為附帶請求，依民事訴訟法第77 條之2第2 項不併算其價額，而主請求部分原告全部勝訴，依民事訴訟法第79條規定，認本件訴訟費用應由被告負擔為適當。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
民事第三庭 法 官 林政斌正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
書記官 張孝妃