臺灣屏東地方法院民事判決 110年度訴字第89號原 告 台灣金聯資產管理股份有限公司法定代理人 施俊吉訴訟代理人 周子幼
王峻偉被 告 劉金珠
劉金盛上 一 人訴訟代理人 謝建智律師上列當事人間代位請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國 110年10月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告劉金盛就被告劉金珠所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地，於民國八十五年三月十四日經屏東縣屏東地政事務所以屏登字第○○六三四七號設定登記之新臺幣壹仟伍佰萬元普通抵押權，其所擔保之債權於超過本金新臺幣壹佰捌拾肆萬壹仟元部分不存在。
被告劉金盛就前項抵押權於超過本金新臺幣叁佰萬元部分之設定登記，應予塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣壹萬壹仟玖佰玖拾元由被告連帶負擔玖仟伍佰玖拾元，餘新臺幣貳仟肆佰元由原告負擔。
事實及理由
一、被告劉金珠經合法通知，無正當理由未於最末次言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：㈠被告劉金珠及其配偶郭俊男（已歿）均為原告之債務人，被
告劉金珠迄今尚積欠原告本金新臺幣（下同）2,842,669 元，及於繼承郭俊男之遺產範圍內所應給付之本金 6,574,344元暨其利息、違約金。嗣郭俊男於民國101 年4 月12日往生，被告劉金珠遂於101 年6 月4 日，以分割繼承為原因，登記為郭俊男所遺坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○ ○號土地（下稱系爭土地）之所有人。又系爭土地上雖設定有權利人為被告劉金盛、擔保債權總金額1,500 萬元、存續期間85年
3 月8 日至89年3 月8 日、債務人為郭俊男、登記日期為85年3 月14日之抵押權（下稱系爭抵押權），然郭俊男與被告劉金珠之弟即被告劉金盛之間，除有於85年3 月8 日所開立票載金額300 萬元本票所擔保之借貸債務外，郭俊男與被告劉金盛間別無其他任何債權債務關係，足見系爭抵押權此普通抵押權所擔保之抵押債權不存在。
㈡退步言之，縱 鈞院於審酌後認郭俊男與被告劉金盛間存有
借貸等債權債務關係，然系爭抵押權之存續期間為85年3 月
8 日至89年3 月8 日，即被告劉金盛對被告劉金珠債權請求權業於104 年3 月8 日罹於時效，且被告劉金盛未於時效完成後5 年內實行抵押權，被告劉金珠自得依民法第767 條第1項中段規定訴請塗銷之。
㈢綜上，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，系爭抵押權並已
消滅，然被告劉金珠怠於行使其權利，且被告劉金珠除系爭土地外，僅有亦因分割繼承而取得之同段 2268-5、2268-14、2268-28 等地號土地應有部分各24分之1 ，各該土地之公告土地現值合計僅為65,380元，其財產顯不足以清償對原告負欠之債務，原告自得依民法第242 條前段規定，代位被告劉金珠行使塗銷之權等語。並聲明：⒈確認被告間就系爭抵押權登記所擔保之抵押債權不存在；⒉被告劉金盛應將系爭抵押權登記予以塗銷。
三、被告劉金珠雖未於最末次言詞辯論期日到場，然據其前所述，其與被告劉金盛均辯稱：
㈠郭俊男生前因經營東昇電機鑿井工程行週轉不靈及積欠合會
債務，自70、80年間以降，即陸續由被告劉金盛為其代償負債，並接續向被告劉金盛借貸，此由郭俊男曾於85 年3 月8日開立票載金額300 萬元本票交付被告劉金盛、被告劉金盛於92年12月間合計匯款165 萬元至東昇電機鑿井工程行帳戶、被告劉金盛於101 年6 月27日向法院聲請拍賣系爭土地、被告劉金珠於107 年9 月15日開立票載金額130 萬元之本票交予被告劉金盛、被告劉金珠分別於如附表所示時間匯款或轉帳不等金額至被告劉金盛所有臺灣土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶，以及被告劉金盛配偶陳玟潔所製作代郭俊男償還合會債務之合會紀錄表等各情可知，被告劉金盛與郭俊男間確有合會代償、金錢借貸等關係，亦正因此，郭俊男遂將系爭土地設定系爭抵押權予被告劉金盛。亦即，系爭抵押權所擔保之債權確係存在。
㈡關於系爭抵押權之性質，縱然系爭抵押權設定當時，民法物
權編尚未增訂關於最高限額抵押權之條文規定，惟最高限額抵押權於我國民間已行之有年，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力。以本件而言，郭俊男與被告劉金盛間之合會代償、借貸關係既具有反覆性、持續性，並非單次性之法律關係，顯與普通抵押權存在於當事人間一次性之法律關係大相逕庭，足見系爭抵押權核屬最高限額抵押權而非普通抵押權至明。
㈢關於原告另主張之系爭抵押權業因時效完成而告消滅部分，
被告劉金珠曾於如附表所示97年、99年、100 年、101 年、
105 年等時間，代郭俊男或以自己名義清償積欠被告劉金盛部分債務，且被告劉金盛於被告劉金珠於101 年4 月12日繼承取得系爭土地所有權後，即於101 年6 月27日具狀聲請拍賣抵押物，被告劉金珠至遲斯時已向被告劉金盛明確承認其因繼承郭俊男債務而與被告劉金盛間存有消費借貸關係，並央求被告劉金盛勿執行，且承諾日後將出售系爭土地以償還債務，被告劉金盛礙於親情始未進而聲請強制執行拍賣取償，被告劉金珠更於107 年9 月15日簽發面額130 萬元之本票以為擔保。準此，被告劉金盛對郭俊男之借貸債權，其消滅時效最早於被告劉金珠於97年間因清償之「承認」，或至遲於被告劉金珠於101 年間央求勿執行、允諾賣地還債之「承認」而告中斷，且於重新起算時效後迄未完成，自無何原告所指被告劉金盛於消滅時效完成後5 年間不實行抵押權，系爭抵押權即告消滅之情。
㈣綜上，系爭抵押權之性質為最高限額抵押權，且所擔保之抵
押債權均係存在，復未有何消滅時效完成後未於5 年內實行系爭抵押權之情形，足見原告本件主張，顯無理由等語。並均聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被告劉金珠及其配偶郭俊男均為原告之債務人，其並為被告劉金盛之姐。
㈡郭俊男於85年3 月8 日，開立票載金額300 萬元、未載到期
日之本票1 紙交付被告劉金盛，並於85年3 月14日，將其所有系爭土地設定系爭抵押權登記予被告劉金盛。嗣郭俊男於
101 年4 月12日往生，其所遺系爭土地及同段2268-5、2268-14 、2268-28 等地號土地應有部分各24分之1 ，於101 年
6 月4 日，均以「分割繼承」為原因而登記於被告劉金珠名下，且被告劉金珠並因繼承而成為門牌號碼為屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號未辦保存登記建物之公同共有人。
㈢被告劉金盛前於101 年6 月27日向本院聲請就被告劉金珠所
有系爭土地為拍賣，雖經本院以101 年度司拍字第148 號裁定准予拍賣，然被告劉金盛未持該裁定為執行名義聲請對被告劉金珠為強制執行。
㈣被告劉金盛分別於92年12月24日、12月31日，匯款150 萬元、15萬元至東昇電機鑿井工程行帳戶。
㈤被告劉金珠於107 年9 月15日，開立票載金額130 萬元、未載到期日之本票1紙交付被告劉金盛。
㈥被告劉金珠分別於如附表所示時間，均以「匯款入戶」之方
式，分別匯款或轉帳如附表所示金額至被告劉金盛所有臺灣土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶。
㈦上開事實，有本院核發之債權憑證、債權讓與證明書、債權
讓與公告、系爭土地之登記謄本、被告劉金珠之全國財產稅總歸戶財產查詢清單、被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果、郭俊男之個人除戶資料查詢結果、本院民事紀錄科查詢表、索引卡查詢－當事人姓名查詢、屏東縣屏東地政事務所110 年2 月20日屏所地一字第11030190800 號函附系爭土地及同段2268-5、2268-14 、2268-28 等地號土地之登記謄本暨異動索引、系爭抵押權之他項權利證明書、郭俊男所開立票載金額300 萬元之本票、本院民事執行處函（稿）、臺灣土地銀行入戶電匯申請書、民事裁定拍賣抵押物狀、被告劉金珠所簽發票載金額130 萬元之本票、東昇電機鑿井工程行帳戶之商業登記基本資料查詢、屏東縣政府財稅局 110年4 月7 日屏財稅房字第1100013842號函附門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號房屋之課稅明細表與房屋稅籍紀錄表等資料、屏東縣政府110 年5 月14日屏府城工字第11019073000 號函附東昇電機鑿井工程行之歷次商業登記資料、臺灣土地銀行鳳山分行110 年5 月21日鳳山字第1100001885號函附歷史交易明細表、星展（台灣）商業銀行資訊與營運處110 年6 月1 日（110 ）星展帳發（明）字第152 號函附存摺帳卡查詢、被告劉金盛之臺灣土地銀行鳳山分行綜合存款存摺封面暨內頁各1 份（本院卷一第15至26、29、33至60、69至290 、303 至313 、329 至346 頁及卷二第29至
76、91至94、221 至231 頁）及被告劉金珠之財產所得資料（附於卷一密封袋）附卷可稽，且為兩造所不爭執，復經調閱本院101 年度司拍字第148 號拍賣抵押物事件卷宗及 100年度司執字第43271 號、101 年度司執字第5893號清償債務事件強制執行卷宗查明俱無訛，堪信上情屬實。
五、本件爭點：㈠系爭抵押權之性質及所擔保之抵押債權分別為何？㈡原告訴請確認被告間就系爭抵押權所擔保之債權不存在，有
無理由？㈢原告主張代位被告劉金珠塗銷系爭抵押權登記，是否有據？
六、得心證之理由：㈠系爭抵押權為普通抵押權，且於設定登記時所擔保之抵押債權為300萬元：
⒈關於系爭抵押權之性質究為普通抵押權抑或最高限額抵押權
，被告劉金盛雖辯稱：縱然系爭抵押權設定當時，民法物權編尚未增訂關於最高限額抵押權之條文規定，惟最高限額抵押權於我國民間已行之有年，當事人於訂立最高限額抵押權契約時，恆僅訂定擔保總金額，而未約定擔保債權所由生之法律關係，登記機關亦准為抵押權設定登記，基於私法自治，自仍應承認其效力。以本件而言，郭俊男與被告劉金盛間之代償、借貸關係既具有反覆性、持續性，並非單次性之法律關係，顯與普通抵押權存在於當事人間一次性之法律關係大相逕庭，顯見系爭抵押權核屬最高限額抵押權而非普通抵押權等語。然被告前經本院詢問系爭抵押權之性質時，均表示不爭執系爭抵押權為普通抵押權（卷一第353 頁），且被告劉金盛前於101 年間聲請拍賣系爭土地時，係委請具土地登記、抵押物拍賣等專業知識之莊素卿地政士代為撰狀及處理，其於民事裁定拍賣抵押物狀之「事實及理由」欄，係勾選「債權額」而非「（本金）最高限額」之欄位，又該案件卷宗之卷皮亦有本院承辦人員所書寫之「普」字，且他項權利證明書復未見最高限額抵押權或本金最高限額等類此之記載，經核閱上開拍賣抵押物卷宗及書狀、送達證書、他項權利證明書等證據甚明。此外，被告復未提出抵押權設定契約書、最高限額抵押權契約等其他證據以為佐證，足徵系爭抵押權應係普通抵押權無訛，被告劉金盛此部分所辯，尚難憑採。
⒉確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，
應由被告負舉證責任。查原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，然為被告所否認，承上說明，自應由被告就系爭抵押債權存在及其債權數額乙節負舉證之責。茲查：
⑴關於系爭抵押權所擔保抵押債權是否存在及其範圍乙節，因
被告劉金盛自認：我自己借郭俊男700 萬元左右等語（卷一第355 及357 頁），已可認被告劉金盛並不否認系爭抵押債權至多僅為700 萬元。又原告並不爭執郭俊男於85 年3 月8日所開立票載金額300 萬元本票，係用以擔保所積欠被告劉金盛之借貸債務（卷二第313 頁），足見原告亦不否認系爭抵押權及所擔保之抵押債權確係存在，僅爭執其擔保之範圍為何。復佐以被告劉金盛曾於101 年6 月27日向本院聲請拍賣系爭土地、被告劉金珠於107 年9 月15日開立票載金額13
0 萬元之本票交予被告劉金盛，以及被告劉金珠有於如附表所示時間匯款或轉帳不等金額至被告劉金盛所有臺灣土地銀行鳳山分行000000000000號帳戶等兩造不爭執事實，若非郭俊男與被告劉金盛間存有債權債務關係，何以有上開被告劉金盛之實行抵押權與被告劉金珠之陸續匯款、轉帳並開票等各行止。且被告劉金盛係以開設中藥行為業，名下有租金、信託、利息等收入，並有房屋、田賦、土地及車輛等財產，有泰源蔘藥行之商業登記基本資料、販賣業藥商許可執照、戶口名簿、財政部南區國稅局屏東分局函附被告劉金盛之綜合所得稅各類所得資料清單暨全國財產稅總歸戶財產查詢清單及高雄市政府經濟發展局110 年8 月18日高市經發商字第11003699700 號函附泰源蔘藥行之商業登記歷次抄本各1 份（卷二第193 及233 至258 頁）附卷可查，足見被告劉金盛應有相當資力得以借貸予郭俊男。換言之，郭俊男與被告劉金盛間確實存有債權債務關係，即系爭抵押權所擔保之抵押債權確係存在，兩造僅就其範圍有所爭執。此節，應先予辨明。
⑵被告雖俱辯稱：被告劉金盛陸續代郭俊男償債及貸與金錢予
郭俊男，其與郭俊男間存有合會代償、金錢借貸等法律關係等語。然查：
①被告雖提出證人陳玟潔即被告劉金盛之配偶所書寫之合會紀
錄表2 紙（卷一第361 至363 頁），供稱被告劉金盛前後將如該合會紀錄表所載每張面額10萬元、共47張支票之470 萬元借予郭俊男等語，固核與證人陳玟潔證述情節（卷二第16
7 至172 頁）相符。然原告爭執該合會紀錄表之形式證據力及實質真正性（卷二第187 頁），且其上未見郭俊男或被告劉金珠、劉金盛之簽章，復自其上所記載之其他諸如「83.1.2」、「WL196970」、「0000000 」、「屏東萬丹農會」、「會首10萬」、「加會」、「癸酉0000000 」、「85.2.2暫停一次」、「屏東萬丹10萬初2 會」、「屏東萬丹10萬初6會」、「21」、「26」等文字或數字觀之，均為關於合會之時間、付款支票金額、號碼、銀行、張數之記載，亦據證人陳玟潔證述綦詳（卷二第172 頁），是僅足證明此係合會簽單之紀錄文件，且該合會係以支票而非現金作為繳交每期會款之金融工具。況且，經本院進一步向被告劉金盛所稱上開各支票之付款人為函詢，均查無該合會紀錄表所載支票開戶、提示等相關資料，亦有萬丹鄉農會110 年8 月18日屏萬農信字第1100000773號函、本院公務電話紀錄、財團法人台灣票據交換所110 年9 月8 日台票總字第1100003243號函及合作金庫商業銀行萬丹分行110 年11月5 日合金萬丹字第110000號函各1 份（卷二第259 、263 、281 及314 之1 頁）存卷可稽。準此，依民事訴訟法第357 條前段關於「私文書應由舉證人證其真正。」之規定，被告既無法舉證該合會紀錄表之真正性，自難採為認定被告劉金盛與郭俊男間存有 470萬元合會代償法律關係之書面證據。故被告劉金盛辯稱其與郭俊男間有470 萬元之合會代償債權等語，與本院上開調查證據後之說明未符，礙難憑採。
②普通抵押權具有從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵
押權始得成立。被告劉金盛雖曾分別於92年12月24日、12月31日，匯款150 萬元、15萬元至東昇電機鑿井工程行帳戶，為兩造所不爭執。惟系爭抵押權既於85年3 月14日所設定登記，而上開2 筆借款之時間則係於系爭抵押權登記之後，如上說明，自非系爭抵押權擔保之債權。
⑶承上，除原告不爭執之300 萬元部分外，被告就其餘債權債
務關係之存在未能舉證以實其說，揆上說明，應認系爭抵押權於設定登記時所擔保之抵押債權金額為300 萬元。
㈡系爭抵押權所擔保之抵押債權於超過本金1,841,000 元部分不存在：
⒈系爭抵押權為普通抵押權性質，且係為擔保郭俊男之300 萬
元借款債務所設定，已如上述。又被告劉金珠分別於如附表所示時間，代郭俊男或自己清償合計1,159,000 元予被告劉金盛，為兩造所不爭執，且各該時間雖均係晚於系爭抵押權所登載85年3 月8 日至89年3 月8 日之存續期間，然民法、土地法、土地登記規則等相關法規，並無關於所謂「普通抵押權存續期間」之規定，且普通抵押權既係以擔保債務清償為目的，難以脫離債權單獨存在，於主債權消滅前，其抵押權繼續存在，故本無所謂權利存續期間，即存續期間之登記，至多僅可認係抵押債權人、債務人就原因債權清償期之約定，涉及請求權時效之起算時點而已，於普通抵押權之登記內容上，並無何法律上意義。換言之，抵押債務人於抵押權經塗銷前所為清償，縱認已逾所謂約定之存續期間，亦生清償而減縮或消滅抵押債權範圍之效力。準此，迄至本件言詞辯論終結前，系爭抵押權擔保之抵押債權餘額，經計算尚有1,841,000 元（計算式：300 萬元－1,159,000 元＝1,841,
000 元），堪予認定。至被告劉金珠固於107 年9 月15日開立票載金額130 萬元之本票交予被告劉金盛，然被告劉金珠、劉金盛就此是否即代表其等間之債權債務關係以130 萬元為結算乙節，所言相互齟齬（卷二第176 、179 頁），並與證人陳玟潔所為證言（卷二第174 頁）難謂一致，故被告間是否有以該130 萬元之本票為債務之結算或新債之清償，已陷於真偽未明之狀態，至多僅能認被告劉金珠發票之意係為作被告間借貸之擔保矣。是以，縱然被告劉金珠有開立 130萬元之本票交付被告劉金盛，然均無礙於系爭抵押債權尚餘本金1,841,000元未清償之事實，附此敘明。
⒉承上，基於抵押權之從屬性，於本金債權1,841,000 元以內
部分，系爭抵押權固然存在，惟就超過本金債權 1,841,000元部分，系爭抵押權所擔保之債權既不存在，就該超過部分之抵押債權亦不存在，原告逾此部分所請，為無理由，應予駁回，爰判決如主文第1項所示。
㈢被告劉金盛就系爭抵押權於超過本金300 萬元部分之設定登記，應予塗銷：
⒈債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之
名義，行使其權利。民法第242 條前段定有明文。又普通抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記。又所登記之抵押權為普通抵押權而非最高限額抵押權，如無該擔保之債權存在，縱其擔保之債權並非全部不存在，固無不許抵押人請求為部分塗銷之理（最高法院95年度台上字第1154號判決意旨參照）。然普通抵押權既為從物權，以主債權之存在為其存在之前提，故如主債權因清償、免除、抵銷或其他原因而消滅時，則抵押權自亦當然隨之消滅。惟如主債權一部消滅時，則否。此乃基於抵押權不可分性所使然。而抵押權所擔保之主債權未全部消滅前，抵押人尚不得請求塗銷該抵押權設定登記（最高法院85 年度台上字第227號判決意旨參照）。是若普通抵押權「設定當時」，有一部分之債權原即不存在（例如設定金額高於實際債權額），或普通抵押權所擔保之債權有「可分之數筆」，其中一筆已因清償、免除、抵銷或其他原因「全數」消滅時，此時因無抵押權不可分性，抵押人自得就「原即不存在之債權或已消滅之債權」為請求塗銷部分之抵押權設定登記。又所有權人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1 項中段定有明文。
⒉原告係以其為被告劉金珠債權人之地位，代位債務人劉金珠
提起此部分之訴，即原告係以債務人劉金珠自居而對被告劉金盛提起此部分塗銷之訴，自無再將被代位人劉金珠列為此部分共同被告之必要（最高法院64年度第5 次民庭庭推總會決議參照）。是以，原告就訴之聲明第二項仍以被告身分對被代位人劉金珠為主張，於法無據，此部分應予駁回，且就本爭點以下所有提及「劉金珠」部分之論述，逕以其姓名稱之，而不冠以訴訟法上名稱，合先敘明。
⒊原告為劉金珠之債權人，且系爭抵押權所擔保之債權既有部
分不存在，劉金珠並怠於行使其請求塗銷之權。又劉金珠除系爭土地外，僅有亦因分割繼承而取得之同段2268-5、2268-14 、2268-28 等地號土地應有部分各24分之1 ，且各該土地係作為私設巷道之用，業據劉金珠供承在卷（卷一第 358頁），又各該土地之公告土地現值合計不足10萬元，且其另因繼承而公同共有之門牌號碼屏東縣○○鄉○○村○○路○○○ 巷○○號未辦保存登記建物，課稅現值亦僅為14,900元，有該房屋之課稅明細表1 份（卷一第333 頁）可按。足見劉金珠之財產顯不足以清償對原告所負欠數百萬元之債務，是原告依上開規定，代位劉金珠行使塗銷之權，自屬有據，應予准許。
⒋關於原告得代位請求塗銷系爭抵押權之範圍，本院前雖認定
系爭抵押權就超過本金債權1,841,000 元部分之擔保債權不存在，而非全部不存在，是系爭抵押權所擔保之主債權既未全部消滅，原告似不得請求塗銷系爭抵押權設定登記。然系爭抵押權於「設定當時」，有一部分之債權即超過300 萬元部分自始不存在，承上說明，基於抵押權之從屬性，被告劉金盛自應將該部分之抵押權設定登記予以塗銷，故原告此部分所指，於法尚無不合，應予准許，逾此部分之請求，則屬無據，應予駁回，爰判決如主文第2 項所示。至於劉金珠之後所陸續還款之1,159,000 元，雖減少對被告劉金盛所欠債務而減縮系爭抵押債權之擔保範圍，然既未清償全部債務，且非系爭抵押權設定之初即不存在而與從屬性相違，基於抵押權之不可分性，自不再得准予一部塗銷之列，併予敘明。⒌原告固另主張系爭抵押權業因時效完成、除斥期間之經過而
消滅等語。然「請求權，因十五年間不行使而消滅。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：二、承認。」、「時效中斷者，自中斷之事由終止時，重行起算。」、「時效中斷，以當事人、繼承人、受讓人之間為限，始有效力。」、「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅。」，民法第125 條前段、第129 條第1 項第2 款、第13
7 條、第138 條、第880 條分別定有明文。查系爭抵押權之存續期間為85年3 月8 日至89年3 月8 日，即被告劉金盛對劉金珠債權請求權至遲於104 年3 月8 日罹於時效，業如上述。然劉金珠曾於如附表所示之97 年、99年、100 年、101年及105 年等時間，陸續代郭俊男或以自己名義清償積欠被告劉金盛之債務，經核閱前揭臺灣土地銀行鳳山分行110 年
5 月21日鳳山字第1100001885號函附歷史交易明細表及被告劉金盛之臺灣土地銀行鳳山分行綜合存款存摺封面暨內頁自明。是劉金珠既於104 年3 月8 日請求權時效屆滿前多次為「承認」之中斷並重新起算時效之行為，則縱若被告劉金盛於101 年6 月27日聲請拍賣抵押物獲准，然未進而聲請強制執行，為避免抵押權人祇須聲請法院為許可拍賣抵押物之裁定，即可使抵押權無限期繼續存在，顯與法律規定抵押權因除斥期間之經過而消滅之本旨有違（最高法院87年度台上字第969 號判決意旨參照），而不生時效中斷之效力，尚無礙於系爭抵押權所擔保之抵押債權，並未罹於時效之事實。準此，原告此部分主張，尚難採憑。
七、綜上所述，本院認定系爭抵押權於設定之初僅有300 萬元票據所擔保之借貸關係存在，嗣經被告劉金珠陸續清償後，尚積欠被告劉金盛1,841,000 元，故原告請求確認被告間就系爭抵押權之抵押債權於超過本金1,841,000 元之部分不存在，固屬有據。然因被告劉金珠所陸續還款之1,159,000 元，雖減少對被告劉金盛所欠債務而減縮系爭抵押債權之擔保範圍，然既未清償全部債務，且非系爭抵押權設定之初即不存在而違反從屬性，基於抵押權之不可分性，自不再得准予一部塗銷之列，故原告另代位訴請被告劉金盛就系爭抵押權於超過本金300 萬元部分之設定登記應予塗銷，為有理由，亦應准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。又本件訴訟費用額確定為11,990元（計算式：裁判費11,890元＋土地銀行查詢規費100 元＝11,990元），應由兩造依勝、敗訴比例分別負擔，爰判決如主文第4項所示，附此敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
民事第三庭 法 官 劉子健正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 110 年 11 月 11 日
書記官 賀燕花附表：
┌──────────────────────────┐│ 被告劉金珠匯款或轉帳予被告劉金盛之時序表 │├──┬───┬───┬─────┬────┬────┤│編號│付款人│受款人│交付金額（│交付日期│金額交付││ │ │ │新臺幣） │ │方式 │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 1 │劉金珠│劉金盛│20,000元 │97年7 月│匯款 ││ │ │ │ │22日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 2 │同上 │同上 │同上 │97年8 月│同上 ││ │ │ │ │27日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 3 │同上 │同上 │同上 │97年10月│轉帳 ││ │ │ │ │6日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 4 │同上 │同上 │同上 │97年11月│匯款 ││ │ │ │ │4日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 5 │同上 │同上 │同上 │97年11月│同上 ││ │ │ │ │20日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 6 │同上 │同上 │同上 │97年12月│同上 ││ │ │ │ │30日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 7 │同上 │同上 │80,000元 │99年2 月│同上 ││ │ │ │ │6日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 8 │同上 │同上 │30,000元 │99年5 月│同上 ││ │ │ │ │17日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 9 │同上 │同上 │20,000元 │99年8 月│同上 ││ │ │ │ │23日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 10 │同上 │同上 │25,000元 │99年9 月│同上 ││ │ │ │ │24日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 11 │同上 │同上 │同上 │99年11月│同上 ││ │ │ │ │2日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 12 │同上 │同上 │30,000元 │100 年1 │同上 ││ │ │ │ │月10日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 13 │同上 │同上 │20,000元 │100 年3 │轉帳 ││ │ │ │ │月7日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 14 │同上 │同上 │同上 │100 年6 │匯款 ││ │ │ │ │月17日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 15 │同上 │同上 │30,000元 │100 年8 │同上 ││ │ │ │ │月12日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 16 │同上 │同上 │20,000元 │100 年9 │同上 ││ │ │ │ │月19日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 17 │同上 │同上 │同上 │100 年11│同上 ││ │ │ │ │月24日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 18 │同上 │同上 │同上 │101 年1 │同上 ││ │ │ │ │月16日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 19 │同上 │同上 │100,000元 │101 年4 │同上 ││ │ │ │ │月23日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 20 │同上 │同上 │40,000元 │101 年5 │同上 ││ │ │ │ │月21日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 21 │同上 │同上 │30,000元 │101 年6 │同上 ││ │ │ │ │月26日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 22 │同上 │同上 │20,000元 │101 年7 │同上 ││ │ │ │ │月31日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│ 23 │同上 │同上 │509,000元 │105 年11│同上 ││ │ │ │ │月1日 │ │├──┼───┼───┼─────┼────┼────┤│合計│ │ │1,159,000 │ │ ││ │ │ │元 │ │ │└──┴───┴───┴─────┴────┴────┘