臺灣屏東地方法院民事判決111年度簡上字第147號上 訴 人 李文生 住屏東縣○○市○○路000號6樓之1訴訟代理人 錢政銘律師上 訴 人 林錦城被 上訴 人 范文彪
黃玉嬌共 同訴訟代理人 江順雄律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年8月30日本院屏東簡易庭110年度屏簡字第13號第一審判決提起上訴，本院於113年1月22日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人李文生負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審起訴，先位之訴部分，請求確認其等就上訴人李文生所有坐落屏東縣○○市○○段000○000地號土地（下稱系爭158、159地號土地）如附圖一所示編號158⑴部分面積132.42平方公尺、編號159⑴部分面積13.6平方公尺及上訴人林錦城所有同段173地號土地(下稱系爭173地號土地)如附圖一所示編號173⑴部分面積207.175平方公尺，有通行權存在，並請求上訴人將上開土地上之鐵絲網及地上物除去，且不得為任何妨害其等通行之行為；備位之訴部分，請求確認其等就上訴人李文生所有系爭158地號土地如附圖二所示編號158⑴部分面積37.26平方公尺及上訴人林錦城所有系爭173地號土地如附圖二所示編號173⑴部分面積436.38平方公尺，有通行權存在，並請求上訴人將上開土地上之地上物除去，不得為任何禁止或妨害其等通行之行為，且上訴人林錦城應容忍其在上開土地鋪設碎石級配道路。原審就被上訴人備位之訴部分為其等勝訴之判決，上訴人李文生聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之林錦城，爰將其併列為上訴人。
二、上訴人林錦城未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
三、被上訴人於原審起訴主張：其等共有坐落屏東縣○○市○○段000地號土地(下稱系爭172地號土地)，四周為上訴人李文生所有系爭159地號土地、上訴人林錦城所有系爭173地號土地及他人所有同段160、161、171地號土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地，而依現況，其等共有系爭172地號土地須經由上訴人李文生所有系爭158、159地號土地及上訴人林錦城所有系爭173地號土地對外銜接公路，依民法第787條規定，伊得通行周圍地損害最少之處所以至公路。又為使系爭172地號土地得以聯外通行，依民法第788條第1項及第767條第1項規定，其等得請求上訴人除去上開通行範圍內之地上物，並請求上訴人林錦城容忍其等鋪設碎石級配道路以為通行，且不得為妨礙其等通行之行為等情，並聲明，先位部分：㈠確認被上訴人就上訴人李文生所有系爭158地號土地如附圖一所示編號158⑴部分面積132.42平方公尺、編號159⑴部分面積13.6平方公尺及上訴人林錦城所有系爭173地號土地如附圖一所示編號173⑴部分面積207.17平方公尺，有通行權存在；㈡上訴人應將上開通行權範圍內之鐵絲網及地上物移除，且不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為；㈢上訴人林錦城應容忍被上訴人於上開通行範圍內鋪設碎石級配道路。備位部分：㈠確認被上訴人就上訴人李文生所有系爭158地號土地如附圖二所示編號158⑴部分面積37.26平方公尺及上訴人林錦城所有系爭173地號土地如附圖二所示編號173⑴部分面積436.38平方公尺有通行權存在；㈡上訴人李文生應將上開通行權範圍內之矮牆拆除，且上訴人不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為；㈢上訴人林錦城應容忍被上訴人於上開通行範圍內鋪設碎石級配道路。
四、上訴人李文生於原審則以：被上訴人應通行如屏東縣屏東地政事務所民國110年1月26日複丈成果圖所示之B、C、D方案，或如屏東縣屏東地政事務所110年7月15日複丈成果圖所示之E方案，方屬對鄰地損害最少之通行方案，且不論選擇上開何方案，其通行面積均小於被上訴人主張之通行方案，被上訴人請求通行伊所有之系爭158、159地號土地，為無理由等語，資為抗辯，並聲明：上訴人之訴駁回。上訴人林錦城未於原審言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀，陳稱：伊對本件訴訟無意見等語。
五、原審判決：㈠確認被上訴人對上訴人李文生所有系爭158地號土地如附圖二所示編號158⑴部分面積37.26平方公尺，及上訴人林錦城所有系爭173地號土地如附圖二所示編號173⑴部分面積436.38平方公尺，有通行權存在；㈡上訴人不得在前項通行土地設置障礙物或為任何禁止、妨害被上訴人通行之行為；上訴人李文生並應除去其位於系爭158地號土地如附圖一所示編號158⑵標示a之矮牆；㈢上訴人林錦城應容忍被上訴人於其所有系爭173地號土地如附圖二編號173⑴部分面積4
36.38平方公尺土地上鋪設碎石級配道路；㈣被上訴人其餘之訴駁回。上訴人李文生聲明不服提起上訴，上訴意旨除如前所述外，於本院補充略以：本件不論通行C、D、E方案，均較通行原審判決之方案所造成之損害為小，原審判決之通行方案，顯非鄰地損害最少之處所。此外，C、D、E方案通行路徑均為空地，其中C方案為碎石子路；D方案西南半段為柏油道路，東北半段雖有放置盆栽等物品，然均可自由移動。E方案西南半段是碎石子路，東北半段雖然有鐵皮屋，但從鐵皮屋中間可以穿越，上開方案均較原審判決之方案對鄰地所造成之損害為小，是被上訴人之請求，應不予准許等語，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄；㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人之答辯意旨除如前述外，另補充以：原審判決之通行方案，係經上訴人李文生與被上訴人協調而取得之共識，亦即上訴人李文生同意被上訴人通行其所有如附圖二所示編號158⑴部分土地，並同意拆除其水泥矮牆等地上物，且上訴人林錦城亦對被上訴人通行其所有如附圖二所示編號173⑴部分土地，表示無意見，上訴人李文生不應翻異前詞，再另主張被上訴人應通行其他方案。且上訴人林錦城所有系爭173地號土地南側雖與系爭175地號土地相鄰，然該部分土地為他人所占用，並建有磚造平房，事實上上訴人林錦城無從藉由系爭175地號土地聯外通行。本件如准被上訴人通行上訴人所有如附圖二所示編號158⑴部分土地，上訴人林錦城亦可經由該部分土地聯外通行等語，並聲明：上訴駁回(被上訴人於本院撤回對李瑞香之起訴，另先位之訴部分，原審判決被上訴人敗訴，未據其等聲明不服，已告確定) 。
六、下列事項為兩造所不爭執(見本院卷一第112頁)，且有地籍圖謄本、國土測繪空照圖、土地登記謄本及現況照片在卷可稽(見補字卷第47至57頁；原審卷一第11至12頁、第24至36頁、第74至84頁；本院卷一第53至63頁)，並經原審及本院會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄及土地複丈成果圖在卷可憑(見原審卷一第40至41頁、第106頁、第151頁；原審卷二第22、54頁；本院卷一第239至241頁)，堪信為真實：
㈠系爭172地號土地為一般農業區農牧用地，乃被上訴人所共
有，現為袋地，其東側為上訴人李文生所有系爭159地號土地及李瑞香所有同段160地號土地，西側為李文和所有同段171地號土地，南側為上訴人林錦城所有系爭173地號土地，北側為李瑞香所有同段161地號土地，系爭172地號土地與其四周鄰地間，均有3至4公尺之高低差。
㈡原審判決之方案通行現況：系爭173地號土地為雜草叢，其
東南側與系爭158地號土地交界處，設有如原審判決附圖一標示a之水泥矮牆(長約5公尺)及標示b之圓弧形磚砌圍牆(約2公尺高)，該圍牆外觀老舊，有多處龜裂斑駁之痕跡，且與其相鄰之建物不相連接，而如附圖二所示編號173⑴部分土地東側則設有鐵絲圍籬。
七、本件爭點為：㈠系爭172地號土地經由何處土地以聯外通行，方屬周圍地損害最少之處所及方法？㈡被上訴人請求鄰地所有權人，將前開通行權範圍土地上之地上物除去，並容忍被上訴人開闢道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，是否有理由？茲分述如下：
㈠系爭172地號土地通行原審判決之方案，屬周圍地損害最少之處所及方法：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，
除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。
民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。
⒉上訴人固主張被上訴人不論通行C、D、E方案，均較通行原審判決之方案所造成之損害為小云云，惟查：
⑴C方案係經由系爭172地號土地西北側之同段166、170
地號土地銜接公路而為通行(通行方案圖見原審卷一第41頁)，其上雖有部分鋪設柏油碎石路面，然其與系爭172地號土地與同段166地號土地交界處，有一棵老欉龍眼樹及矮灌木叢，旁邊設有磚造圍牆等情，有現況照片在卷可稽(見本院卷一第57頁)，並經本院會同屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗筆錄(見本院卷一第239至241頁)。由上可知，C方案通行路徑與系爭172地號土地間，有巨大之高低落差，不利通行，且尚須移除其上之樹木、灌木叢與磚造圍牆，方可供被上訴人通行使用。
⑵D方案係經由系爭172地號土地西南側之系爭171地號土
地及同段196地號土地銜接公路而為通行(通行方案圖見原審卷一第41頁)，依現況照片所示，其上雖有部分為柏油路(寬約3公尺)，然該道路並非既成道路，此有屏東縣政府112年3月22日屏府工土字第11211111600號函在卷可稽(見本院卷一第231頁)，且系爭171地號土地上另設有花圃及鐵製柵欄，倘欲通行此方案，勢須拆除上開花圃及鐵製柵欄。此外，依地籍圖謄本所示，通行此方案亦將使系爭171地號及同段196地號土地截分為三部分，並使同段196地號土地南側形成畸零地，嚴重妨礙土地之利用，而非屬對周圍地損害最少之通行方法。
⑶E方案係經由系爭172地號土地西南側之同段196地號土
地銜接公路而為通行(通行方案圖見原審卷一第151頁)，經本院會同屏東地政事務所測量員到場勘測結果可知，其上搭有鐵皮棚架，供土地所有人休憩使用，且同段196地號土地與系爭172地號土地交界處，設有磚砌圍牆，而與公路交界處則設有鐵絲圍籬(見本院卷一第239至241頁)，倘採取此方案，則被上訴人須經過他人之棚架而通行，對同段196地號土地所有人影響甚大，且須拆除其上之鐵絲圍籬，自難認屬對周圍地損害最少之通行方法。
⒊原審判決之方案雖須拆除上訴人所有如附圖一所示編號1
58⑵標示a之矮牆及標示b之圓弧圍牆，然依現況照片及經本院會同屏東地政事務所測量員到場勘測結果可知，上開矮牆使用痕跡明顯，其上架設之鐵絲圍籬亦均已生鏽；圓弧圍牆外觀老舊，有多處龜裂與斑駁痕跡，且該圍牆與其相鄰之建物不相連接(見本院卷一第239至241頁)。是縱使採取原審判決之方案，而須拆除上開矮牆及圓弧圍牆，亦不致對相鄰建物之結構造成影響。再者，原審判決之方案主要係通行上訴人林錦城所有系爭173地號土地，其通行上訴人李文生所有系爭158地號土地之面積甚小(僅37.26平方公尺)，應不致對上訴人李文生所有鄰地上廠房之安全造成危害，且上訴人林錦城已於原審具狀表示其對原審判決之方案並無意見(見原審卷二第36頁)，而上訴人李文生於原審亦表示同意被上訴人通行原審判決之方案(見原審卷二第39頁)，是綜合上開情形，堪認原審判決之方案，乃屬對周圍地損害最少之處所及方法。從而，上訴人主張C、D、E方案，較通行原審判決之方案所造成之損害為小，被上訴人應通行各該方案云云，並不足採。
㈡被上訴人請求前開有通行權存在之土地所有權人，將前開
通行權範圍土地上之地上物除去，並容忍被上訴人開闢道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，為有理由：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還
之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第767條第1項及788條第1項前段分別定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照)。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。
⒉經查，系爭172地號土地為一般農業區農牧用地，現況雖
為雜草叢，然其日後應仍有有農機及車輛進出之需求，而本件被上訴人通行如附圖二所示編號158⑴及編號173⑴部分土地，乃對周圍地損害最少之處所，且如附圖二所示編號158⑴部分土地上設有水泥矮牆，編號173⑴部分土地現況為雜草叢生，並非道路等情，業如前述，則揆諸上開說明，被上訴人請求上訴人李文生拆除水泥矮牆，暨請求上訴人林錦城容忍其開設砂石級配道路，以利農機或車輛通行，且不得妨礙其等通行，即確有必要。
八、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項、第787條第1項及第788條第1項規定，請求：㈠確認被上訴人就上訴人李文生所有系爭158地號土地如附圖二所示編號158⑴部分面積3
7.26平方公尺，及上訴人林錦城所有系爭173地號土地如附圖二所示編號173⑴部分面積436.38平方公尺，有通行權存在；㈡上訴人李文生應將上開通行權範圍內之矮牆拆除，且上訴人及上訴人林錦城不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為；㈢上訴人林錦城應容忍被上訴人於上開通行範圍內鋪設碎石級配道路，為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨就此指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條、第85條第1項但書，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 2 月 19 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 俞亦軒法 官 劉千瑜正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 2 月 19 日
書記官 莊月琴