臺灣屏東地方法院民事判決111年度簡上字第129號上 訴 人 簡靖玲訴訟代理人 吳澄潔律師複 代理人 張錦昌律師訴訟代理人 陳永勝被 上訴人 林明賢訴訟代理人 江大寧律師上列當事人間請求返還租賃土地等事件，上訴人對於中華民國111年5月19日本院111年度潮訴字第4號第一審判決提起上訴，上訴人聲請就假執行部分，先為辯論及裁判，本院於民國111年11月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴人關於假執行部分之上訴駁回。
理 由
一、上訴人主張：本件被上訴人已聲請假執行，若上訴人依原審判決將坐落屏東縣○○鎮○○○段00地號土地（下稱系爭土地）騰空返還被上訴人，上訴人所花費數百萬元之庭園造景將拆除，縱然本案勝訴，上訴人後續得請求損害賠償，惟庭園造景既經拆除不復存在，即無從鑑定損害額度，恐受不能回復之損害。又本件為承租土地糾紛，被上訴人所受損害僅係土地不能使用，受有相當租金之損害，原審酌定上訴人得免為假執行之擔保金額，已逾被上訴人之損害。再者，原審將本件簡易事件改為通常事件審理，被上訴人於言詞辯論終結程序變更起訴聲明時，並無聲請假執行，原審卻仍依民事訴訟法第389條第1項第3款規定，依職權宣告假執行，於法無據等語。並於本院聲明：㈠原判決關於假執行宣告部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審假執行之聲請駁回。
二、被上訴人則以：原審未曾將簡易訴訟程序改為通常審判程序，縱原審未以案號「簡」字為分案，惟此僅屬法院內部行政作業，本案判決本質上仍屬適用簡易程序所為判決，原審自得依職權宣告假執行，且所酌定上訴人免為假執行之擔保金額，亦無違誤等語。並於本院聲明：假執行之上訴駁回。
三、第二審法院應依聲請，就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，民事訴訟法第455條定有明文。本件上訴人就原審判決全部聲明不服，並聲請就關於假執行之上訴，先為辯論及裁判，於法即屬有據。又關於先就假執行為辯論及裁判者，應不問本案第一審之判決當否，而專就假執行之宣告調查法定要件具備與否，以判定其當否。是本院就本件假執行之上訴部分，僅專就假執行宣告之法定要件是否具備為審查，至第一審判決妥當與否，則不在本件審查範疇。經查：
㈠本件依被上訴人起訴主張，非屬民事訴訟法第427條第2項第1
款及同條項各款應適用簡易訴訟程序事件，本件訴訟標的價額逾新臺幣（下同）50萬元，亦無同法第427條第1項之適用。惟原審111年度潮簡字第241號返還租賃土地等事件，言詞辯論程序均係依簡易訴訟程序審理，又兩造亦未就是否應適用簡易訴訟程序為抗辯，而為本案言詞辯論，依民事訴訟法第427條第4項規定，視為有適用簡易訴訟程序之合意。雖原審於民國111年5月9日改分為111年度潮訴字第4號事件，然此係言詞辯論終結後之行政分案，與原審判決係適用簡易或通常訴訟程序無涉等情，均為兩造所不爭執（見臺灣高等法院高雄分院111年度重上字第79號卷第120頁），且原審判決理由就假執行部分，亦載明原判決係適用簡易程序所為判決，而依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行。是本件原審判決自屬簡易訴訟程序判決，則原法院依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，於法並無不合。上訴人主張原審係以通常程序為判決，卻依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權宣告假執行，有所違誤，尚無可採。
㈡上訴人雖主張系爭土地如返還被上訴人，其上庭園造景將拆
除，縱本案勝訴上訴人後續得請求損害賠償，惟庭園造景既經拆除不復存在，即無從鑑定損害額度，恐受不能回復之損害等語。惟查鑑定僅為證據方法之一，尚非捨此即無從認定損害數額，又本件屬財產權之訴訟，上訴人拆除庭園造景所受損害，即為所有權滅失之損害，顯非不得以金錢賠償而回復原狀，上訴人主張假執行所受損害不能回復等語，亦無可取。
四、綜上所述，上訴人未釋明其將因假執行恐受不能回復之損害，與民事訴訟法第391條規定不符，其請求駁回被上訴人假執行之聲請，自屬無據。又原審判決屬簡易訴訟程序判決，自得依民事訴訟法第389條第1項第3款之規定，依職權為假執行之宣告。從而，原判決准被上訴人得假執行，暨准上訴人為被上訴人預供擔保後得免為假執行，經核於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決關於假執行部分為不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回此部分之上訴。又原判決關於免為假執行之供擔保金額，本院審酌被上訴人除請求上訴人給付相當於租金之不當得利外，尚有請求上訴人返還系爭土地如原判決附圖編號A所示面積為1084.42平方公尺之土地，而系爭土地每平方公尺之公告現值為5,200元（見原審潮訴卷第12頁），認以563萬8,984元為當（計算式：5,200×1084.42＝5,638,984），原判決所酌定免為假執行之供擔保金額，亦屬適當，附此敘明。
五、據上論結，本件假執行部分之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第436條之1第3項、第455條、第449條第1項規定，判決如
主文。中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
民事第三庭 審判長法 官 潘快
法 官 楊境碩法 官 郭欣怡正本係照原本作成。
不得聲明不服。中 華 民 國 111 年 12 月 7 日
書記官 林佳慧