臺灣屏東地方法院民事判決111年度簡上字第32號上 訴 人即 原 告 徐文斌訴訟代理人 徐嘉鴻被 上訴 人即 被 告 徐絃峰
阮妙秋共 同訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師上列當事人間請求所有權移轉登記事件，上訴人對於民國110年10月27日本院潮州簡易庭109 年度潮簡字第660號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國111年7月6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人於原審起訴主張：
㈠、上訴人與訴外人徐文標（即被上訴人徐絃峰之父）為兄弟，坐落屏東縣○○鄉○○段00地號土地（重測前為萬巒鄉五溝水段180之165地號土地，下稱系爭土地），為訴外人徐興祥（上訴人與徐文標之父親）於生前購買，贈與上訴人與徐文標所有，上訴人分得位於系爭土地東北角即如原判決附圖所示編號47⑴處，面積387.12平方公尺（下稱系爭編號土地），因系爭土地為農牧用地，故系爭編號土地借名登記於徐文標名下，並於民國69年8月27日書立覺書（下稱系爭覺書），載明上訴人現所居住使用之地，為上訴人所有，日後得辦理分割登記時，立覺書人徐文標無條件應付登記文件，交由上訴人辦理。因此，系爭土地縱登記於徐文標名下，上訴人對之仍有應有部分1000分之135。
㈡、嗣徐文標於108年過世，其繼承人即被上訴人徐絃峰辦理繼承登記為系爭土地所有權人，上訴人主張所有之系爭編號土地，雖未符合農業發展條例第16條第1項關於分割後最小面積之規定，然仍得請求登記為共有人，故而請求被上訴人徐絃峰將系爭土地應有部分1000分之135移轉登記予上訴人，惟遭被上訴人徐絃峰所拒。系爭編號土地係上訴人所有，上訴人對該處有使用、收益、管理權限，為實質上所有權人，僅係因受當時法令不得分割之限制，而借名登記於徐文標名下。被上訴人徐絃峰自徐文標繼承系爭土地，應繼受上開借名登記法律關係，是上訴人與被上訴人徐絃峰間仍有借名登記契約法律關係存在，上訴人業已依起訴狀繕本送達被上訴人徐絃峰，為終止借名登記委任關係之意思表示，借名登記終止後，被上訴人徐絃峰應將系爭編號土地移轉登記予上訴人。
㈢、上訴人使用、管理、收益之系爭編號土地範圍，與被上訴人之使用範圍有圍牆區隔，客觀上為眾人所知悉為不同所有權範圍，被上訴人2人無從諉稱不知情，於徐文標過世後，由被上訴人徐絃峰繼承系爭土地，上訴人請求將借名登記範圍之土地辦理移轉過戶登記與上訴人，遭被上訴人2人拒絕。被上訴人徐絃峰為規避上訴人之請求，蓄意將系爭土地無償贈與其妻即被上訴人阮妙秋，其並非善意受讓人，被上訴人徐絃峰所為無償贈與之行為損害上訴人之請求權，爰依民法第244條規定，請求撤銷被上訴人所為之債權行為及物權行為，並依民法第242條代位行使權利。
㈣、於原審聲明：⒈被上訴人間就系爭土地（權利範圍1000分之1485）於109年10月7日所為之贈與行為及109年10月22日以贈與原因移轉所有權之物權行為，均應予撤銷。⒉被上訴人阮妙秋應將上開土地於109年10月22日以贈與原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人徐絃峰應將上開土地移轉登記予上訴人。
二、被上訴人於原審則以：
㈠、徐文標在世時，未告知被上訴人徐絃峰有系爭覺書之存在，亦未告知系爭土地有部分權利係屬於他人所有，上訴人應舉證證明系爭覺書形式與實質上之真正。縱系爭覺書為真正，因有關農地不得移轉為共有之禁止規定業於89年1月26日修正刪除，且系爭覺書亦明確記載「日後得為分割登記時立覺書人無條件應付登記文件交由徐文斌辦理登記…」。故上訴人自89年1月26日起即得向徐文標請求移轉登記，然遲未為之，直至109年10月19日始向法院提起本件訴訟，請求移轉系爭土地之部分所有權，上訴人之請求權已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付。
㈡、如認有借名登記關係，亦係存在於徐興祥與徐文標間，於徐興祥去世後，應由徐興祥之繼承人繼受，則該債權請求權即屬於徐興祥之遺產，應由徐興祥之繼承人公同共有，應列徐興祥之所有繼承人為當事人，與上訴人主張借名登記係在於徐文標與上訴人間，有所矛盾，蓋系爭土地既非上訴人之財產，上訴人無從與徐文標間成立借名登記法律關係。
㈢、又系爭土地現已移轉為被上訴人阮妙秋所有，且被上訴人2人皆不知悉前開借名登記關係存在，被上訴人阮妙秋為善意受讓，亦無移轉登記之責任等語置辯。並於原審聲明：上訴人之訴駁回。
三、原審為上訴人敗訴之判決。上訴人不服，提起上訴，上訴人於本院除援用於原審之陳述外，另以：
㈠、系爭覺書係從日治時代流傳下來，其性質應與切結書相同，作用係立切結書人聲明某一事實，或承諾，或保證，對立切結書人有一定之拘束性，立切結書人簽章後即發生效力，不以有相對人之簽章為必要，故系爭覺書已明確表彰上訴人與徐文標之間之借名登記關係，並記載待日後無相關法律限制得為分割時，立覺書人徐文標無條件應付登記文件交由上訴人辦理，由徐文標親自簽名蓋章，並由上訴人存執，系爭覺書應屬有效成立之契約關係，原審以僅有徐文標簽名，而否認契約之存在，認定事實顯然錯誤。另被上訴人辯稱系爭覺書非真正，然由上訴人從小至今在系爭編號土地上居住及種植檳榔樹，均未遭徐文標及被上訴人請求遷移，可明系爭覺書上所載為真正。
㈡、再者，證人徐文欽、徐文中為與當事人最親近並親身見聞之人，其等於原審之證言均足認上訴人與徐文標間確有如系爭覺書上所述借名登記系爭土地之事實。
㈢、另借名登記返還請求權時效，應自借名登記契約終止時始為起算，縱有關農地不得移轉為共有之禁止規定已於89年1月26日修正刪除，法律上障礙已消滅，僅代表上訴人得向徐文標終止借名登記契約，並非於此時點系爭借名登記契約即告終止，上訴人仍須向徐文標或被上訴人表示終止之意思，借名登記關係始消滅，借名登記財產之返還請求權時效始起算。而本件即係以上訴人起訴狀繕本送達被上訴人，為終止借名登記關係之意思表示，故上訴人之請求權尚未罹於時效。
㈣、並聲明：⒈原判決廢棄。⒉被上訴人間就系爭土地（權利範圍1000分之1485）於109年10月7日所為之贈與行為及109年10月22日以贈與原因移轉所有權之物權行為，均應予撤銷。⒊被上訴人阮妙秋應將上開土地於109年10月22日以贈與原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人徐絃峰應將上開土地移轉登記予上訴人。
四、被上訴人於本院除援用於原審之陳述外，另答辯意旨略以：
㈠、上訴人迄今僅提出系爭覺書之影本，而未提出原本，自難比對系爭覺書有無經過偽造、變造，故上訴人應舉證證明系爭覺書形式與實質上之真正。另兩造間為親屬關係，尚難以被上訴人未對上訴人請求返還土地，而認系爭借名登記關係存在。
㈡、證人徐文欽與上訴人關係較為親密，自有較為偏袒上訴人之證述。縱證人徐文欽之證述為真，則系爭土地實際所有權人為徐興祥，借名登記契約亦非存在於上訴人與徐文標間。再者，若依證人徐文欽所述於立系爭覺書時，在場者有徐興祥、徐文欽、徐文標，在場之見證人應會併同於系爭覺書上簽名，然系爭覺書上並無其他人之簽名，可證上訴人之主張無理由。
㈢、退步言，縱系爭覺書為真正，系爭覺書亦已明確記載請求權自可辦理移轉登記時，徐文標即有交付文件辦理登記之義務，故該借名登記關係於可辦理移轉登記時即消滅，而有關農地不得移轉為共有之禁止規定業於89年1月26日修正刪除，故上訴人自89年1月26日起即得向徐文標請求移轉登記，應屬借名登記關係消滅時點，請求權應自該時起算，然上訴人遲至109年10月19日始向法院提起本件訴訟，請求移轉系爭土地之部分所有權，上訴人之請求權已罹於時效，被上訴人自得拒絕給付。
㈣、並聲明：上訴人之上訴駁回。
五、得心證之理由：
㈠、系爭覺書應為真正：⒈按私文書應由舉證人證其為真正，民事訴訟法第357條本文固
定有明文。惟私文書如其內容記載連續不輟，外觀上又無可疑為臨訟製作者，仍應認有相當之證據力。私文書通常如經他造否認，雖應由舉證人證其真正，但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽（最高法院82年台上字第69號、83年台上字第2247號判決意旨參照）。
⒉被上訴人固否認系爭覺書之真正性，惟查：
⑴系爭覺書記載：「…五溝水段180之165地號土地（即系爭土地
）內，徐文斌現住之地為徐文斌之所有，日後得為分割登記時立覺書人無條件應付登記文件交由徐文斌辦理，登記費用全由徐文斌負擔，恐口無憑，立此覺書一紙付執為據。中華民國69年8月27日。立覺書人：徐文標。右給徐文斌存執。
」（見原審卷第9頁）。
⑵上訴人於系爭土地東北角位置即原判決附圖編號47⑴、面積38
7.12平方公尺處興建房屋、設立圍牆及種植檳榔樹等情，有原審勘驗筆錄、現場照片及屏東縣潮州地政事務所110年3月16日屏潮地二字第11030211700號函附之土地複丈成果圖在卷可考（見原審卷第44至50頁）。又上訴人所有之前開房屋，最早於民國70年以前即已存在，亦有林務局農林航空測量所航空照片附卷可查（見原審卷第73至74頁）。
⑶證人徐文欽即上訴人胞兄到庭證稱：系爭土地是我父親買的
，當時沒有分家，父親說借老三徐文標的名字登記，這是我父親告訴我的，當時徐文斌、徐文標都在場。只登記在徐文標的名下是因為他的職位比較方便，而我的工作比較多，不知道為什麼不登記在徐文斌名下；系爭覺書是請代書寫的，當時在場的人有代書、我父親、我、徐文標、徐文斌等5人在場，我不知道為何沒有徐文斌簽名，當時大家感情都很好，至於我父親則因為不識字，所以也沒有簽名，我父親的事情都是他交代了就可以；當時徐文斌最早在系爭土地居住、管理，後來也有在系爭土地蓋房子居住使用，房子住到現在；徐文斌及徐文標都住那邊，兩間房子中間有徐文標興建的圍牆作為地界；在分產時間大約在60幾年間，父親說徐文斌住在這裡，土地要給徐文斌，徐文標也同意，父親事後怕有糾紛，才會請代書寫系爭覺書。沒有直接登記給徐文斌因為不能分割，要借徐文標的名義登記，是父親的意思等語（見原審卷第56至58頁）。
⑷證人徐文中即上訴人胞弟到庭證稱：系爭土地是我父親購買
的，先登記我父親的名字，後來再單獨登記徐文標名字，當初因為我父親跟徐文標比較親近，所以登記徐文標名字，兄弟各自分得其他財產，當初因為徐文斌住在這裡，所以系爭土地給徐文斌，不曉得為什麼要寫覺書，這是我父親主張的；寫覺書時我不在場，家族成員都知道系爭土地是徐文斌的，不曉得為什麼不登記給徐文斌；徐文標有在系爭土地上興建圍牆，徐文標曾交代子女不要過去圍牆另一邊，因為那是徐文斌的；父親大約是在民國61、62年間分產，每個兄弟都有分到土地或房屋，徐文斌分到現在居住的土地，沒有土地所有權狀，其他兄弟者都取得單獨所有權；我在70幾年間有看過系爭覺書，是我父親拿給我看的，當時我與父親同住等語（見原審卷第96至97頁）。
⑸審酌證人徐文欽、徐文中之證述及前引物證，上訴人於70年
以前即在系爭土地上興建房屋供居住使用，與徐文標之房屋間亦有圍牆作為區隔，可認上訴人長年在系爭土地上有特定之使用範圍，核與系爭覺書記載之內容相符，又於徐文標書立系爭覺書時，證人徐文欽亦有在場見證，經其結證屬實，衡以證人徐文欽未因系爭覺書取得何權利或負有義務，與徐文標或兩造間均無直接利害關係，其證言應為可採。綜上，上訴人雖未能提出系爭覺書之原本，惟考量系爭覺書書立迄今已40餘年而屬遠年舊物、保存不易，上訴人提出原本確有困難，經本院斟酌前情，應認系爭覺書為真正。
㈡、系爭覺書之法律性質：⒈按契約乃當事人間在對等基礎下，本諸自主意思、自我決定
及自我拘束所成立之法律行為，基於私法自治及契約自由原則，契約不僅在當事人之紛爭事實上作為當事人之行為規範，在訴訟中亦為法院之裁判規範。又契約未約明者，依法律，法律未規定者，依習慣，無習慣者，依法理，此觀民法第1條規定自明。是於民事紛爭，應先適用當事人間之契約條款，契約未約定者，始按法律規定、習慣、法理之順序，予以補充規範（最高法院106年台上字第2313號判決意旨參照）。再者，當事人間之法律關係，究屬民法各種之債或其他法律規定之有名契約，或係法律所未規定之契約種類有所不明，致造成法規適用上之疑義時，法院應為法律關係之定性，此係法院之職責，不受當事人所陳述法律意見之拘束（最高法院107年台上字第2061號判決意旨參照）。
⒉上訴人固稱系爭覺書可表彰上訴人與徐文標之間存有借名登
記契約關係云云。惟按「借名登記」者，乃謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約（最高法院100年台上字第1972號判決意旨參照）。因此，成立借名契約之前提須該財產屬於借名人所有，然上訴人亦自陳系爭土地是其父親徐興祥所購買，且購買後即登記於徐文標名下等語（見原審卷第4頁上訴人起訴狀），亦有系爭土地之電子處理前舊簿與重造前舊簿謄本附卷可查（見原審卷第62至66頁），可見上訴人未曾取得任何系爭土地之權利，顯與借名登記契約之要件不符。
⒊審酌系爭覺書為真正（見上述五、㈠），由徐文標所書立並交
由上訴人存執，縱使其上未有上訴人之簽章，惟依其性質應非法律規定應為一定形式之要式行為，系爭覺書已可作為上訴人與徐文標間有契約合意之證明。基於契約自由原則，徐文標既已同意系爭覺書之內容，自應受其拘束。被上訴人以系爭覺書僅有徐文標一人之簽名為由，逕否認系爭覺書之法律效力，並不足採。觀諸系爭覺書內容，徐文標負有於系爭土地得為分割登記時（契約所附條件），無條件將登記所需文件交付上訴人辦理分割登記之義務，核屬無償之財產契約並附有條件，於條件成就時，上訴人即得本於契約向徐文標請求辦理分割系爭土地，並將上訴人居住之地移轉予上訴人所有。
⒋再按單獨所有土地之特定部分買受人，除出賣人有不能將該
部分分割後移轉登記與買受人之情形外，不得請求出賣人移轉登記按該部分計算之土地應有部分，而與原所有人共有該土地。（最高法院75年台上字第404號判決意旨參照）。於本案情形，徐文標既負有將系爭土地部分分割後移轉予上訴人之義務，故應有上開實務見解之適用（差別只在於買賣為有償，本案為無償）。又農業發展條例關於耕地不得分割及移轉為共有之規定經多次修正，於89年1月26日該條例修正後，除有該條例第16條規定之情形外，仍不得分割，惟得移轉為共有。本案系爭土地為農地，契約義務人徐文標依法存有不能將該部分（上訴人居住之地）分割後移轉登記予上訴人之情形，則依前引實務見解意旨，上訴人即得請求徐文標移轉登記按該部分計算之土地應有部分予上訴人，而與徐文標共有系爭土地。
⒌又按繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務，民法第1148條本文定有明文。
經查，徐文標業已於107年11月1日死亡，系爭土地於108年2月11日以遺囑繼承為登記原因，移轉登記予被上訴人徐絃峰所有等情，有除戶謄本、系爭土地異動索引可查（見原審卷第18、21頁），則上訴人與徐文標間就系爭覺書所生權利義務，即由被上訴人徐絃峰依繼承之法律關係而承受。
㈢、上訴人之請求是否已罹於時效：⒈按請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者
，依其規定。消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條、第128條前段分別定有明文。所謂「可行使時」，係指請求權人行使其請求權，客觀上無法律上之障礙而言，要與請求權人主觀上何時知悉其可行使無關。倘請求權人因疾病、權利人不在、權利存在之不知或其他事實上障礙，不能行使請求權者，則時效之進行不因此而受影響（最高法院101年台上字第1030號裁定意旨參照）。
⒉有關農地不得移轉為共有之禁止規定業於89年1月26日修正刪
除，故自斯時起，上訴人已得請求徐文標移轉登記按該部分計算之土地應有部分予上訴人，並與徐文標共有系爭土地（見上述五、㈡、⒋）。從而，上訴人之請求權時效應自89年1月26日起算，然上訴人遲至109年10月21日始向本院起訴（見原審卷第4頁），其請求權已罹於15年消滅時效。被上訴人徐絃峰援引時效抗辯而拒絕給付，即屬可採。又上訴人既不得向被上訴人徐絃峰為請求，自不得請求撤銷其與被上訴人阮妙秋間之贈與行為。
六、綜上所述，本件上訴人請求撤銷被上訴人間就系爭土地（權利範圍1000分之1485）於109年10月7日所為之贈與行為及109年10月22日以贈與原因移轉所有權之物權行為，暨請求被上訴人阮妙秋應將上開土地於109年10月22日以贈與原因所為之所有權移轉登記予以塗銷；被上訴人徐絃峰應將上開土地移轉登記予上訴人，於法不合，故原審駁回其主張，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院斟酌後，對於判決之結果不生影響，故不再逐一論列，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
民事第三庭 審判長法 官 陳怡先
法 官 李宗濡法 官 林政斌以上正本係照原本作成。 不得上訴。中 華 民 國 111 年 7 月 20 日
書記官 戴仲敏