臺灣屏東地方法院民事判決111年度簡上字第40號上 訴 人 陳民義訴訟代理人 劉國裕
謝勝合律師複代理人 岳忠樺律師視同上訴人 丁秋燕
陳振惟陳振賢共 同訴訟代理人 林石猛律師
張宗琦律師被上訴人 邱淑芳訴訟代理人 葉婉玉律師
複代理人 伍亮儒律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年1月27日本院屏東簡易庭110年度屏簡字第201號第一審判決提起上訴，本院於民國114年5月7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、原審之兩造主張：
㈠、被上訴人於原審起訴主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段000○00000地號土地為原告所有（下稱系爭2筆土地），與視同上訴人甲○○、丙○○、丁○○（下稱甲○○3人）所共有同段316-2地號土地（下稱316-2號土地）、上訴人乙○○所有同段316-10地號土地（下稱316-10號土地）相毗鄰，系爭2筆土地屬於袋地，現況無路可通行，故訴請通行視同上訴人或上訴人之土地等語，並聲明：
⒈確認被上訴人就上訴人乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000000
地號土地如附圖二方案二編號316-10⑴所示面積137平方公尺之土地有通行權存在，及被上訴人乙○○並應容忍上訴人於前開土地範圍內鋪設道路通行使用，且不得有任何禁止或妨礙上訴人通行之行為。
⒉確認被上訴人就視同上訴人甲○○、丙○○、丁○○所共有316-2號
土地如附圖一編號316-2⑴所示面積140平方公尺之土地有通行權存在，視同上訴人甲○○、丙○○、丁○○並應容忍被上訴人於前開土地範圍內鋪設道路通行使用，且不得有任何禁止或妨礙原告通行之行為。
㈡、視同上訴人甲○○則以：被上訴人所有東振新段316地號先前於60年2月9日分割出316、316-8、316-9（重測後地號：
竹圍段173、11、10號）等3筆土地，且316、316-1等二筆土地自83年2月2日至109年4月22日均是訴外人張寶良所有土地，直到109年4月23日才是被上訴人買受取得所有，依據民法第789條規定，被上訴人僅能通行同一筆土地讓與或分割出來之土地，不應通行視同上訴人等所有之316-2號土地，再者，系爭2筆土地之前手均是利用通行附圖三之方案3之柏油道路接到316-9號土地上房屋前面之既成道路通往永安路，再者316-10地號土地相較於316-2號土地與道路間高低差較小，且使用面積較少，如被上訴人一定需要通行該二筆鄰地，方案二應是損害鄰地較少之方案，而非方案一之316-2號土地等語置辯。並聲明：被上訴人原審之訴駁回。
㈢、視同上訴人丁○○則以：被上訴人土地現況有路可對外通行，不需要通行316-2號土地等語置辯，並聲明：被上訴人原審之訴駁回。
㈣、上訴人乙○○則以：原告土地之前手所通行之既成道路應有符合大法官會議解釋第400號既成道路之要件，被上訴人可利用方案三之柏油路面既成道路接316-8號土地通行之，無通行上訴人316-10號土地之必要等語置辯，並聲明：
被上訴人原審之訴駁回。
㈤、其餘視同上訴人即原審被告丙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，前亦未提出書狀作何聲明或陳述。
二、原審判決確認被上訴人就上訴人即原審被告乙○○所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000000地號土地如附圖二方案二編號316-10⑴號土地所示面積137平方公尺之土地有通行權存在；上訴人乙○○並應容忍原告於前開土地範圍內鋪設道路通行使用，且不得有任何禁止或妨礙原告通行之行為。
㈠、上訴人不服，提起上訴，除引用原審之陳述外，於本院補充陳述以：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段定有明文。此即所謂袋地通行權，其性質為因法律規定所生袋地所有人所有權內容之擴張，周圍地所有人所有權之限制，雖為周圍地之物上負擔，然周圍地所有人並無犧牲自己重大財產利益，以實現袋地所有人最大經濟利益之義務。又袋地通行權紛爭事件，當事人就袋地通行權是否存在及其通行方法，互有爭議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，待確認通行權後，次就在如何範圍及方法屬通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況、相關公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失等因素，依具體個案之情況，為雙方利益與損害之權衡予以審酌，方屬適法（最高法院110年度台上字第3005號判決意旨參照）。原審僅以方案二，316-10⑴號土地面積317平方公尺，比方案一，316-2⑴號土地面積140平方公尺，使用面積較少3平方公尺，而認定方案二為損害鄰地最少之方案，卻未考量鋪設道路通行之費用與原設施拆除重建費用，且上訴人所有316-10⑴號土地有水溝設備，及建造費用123,357元，拆除灌溉溝渠設備影響上訴人農業用水甚鉅，方案二對上訴人損害甚大。而方案一316-2⑴號土地面積140平方公尺，與方案二316-10⑴面積317平方公尺，僅差3平方公尺，316-2地號土地111年1月公告土地現值560元/平方公尺，價值僅差1,680元，或應通行另劃設較窄之方案四，才是最小侵害。
⒉按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致
不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。民法第789條第1項定有明文。其立法理由在於土地所有人不能因自己之任意行為，致增加他人之負擔。因此，如數筆土地同屬一人所有，本得藉由其中一筆或數筆與公路相通聯，嗣因所有人之任意行為，將其中之一筆或數筆土地讓與他人，致生與公路無適宜聯絡之情事，自不能捨原屬同一人所有、且可對外通聯之土地，而藉由其他所有人之鄰地通行至公路。另參以民法第789條第1項後段之規定於98年1月23日修正增訂，惟對於土地所有人於修正前，將其所有之數筆土地，分別轉讓數人，致生部分土地與公路無適宜聯絡之狀態延續至新法增訂施行後之情形，仍有適用（最高法院109年度台上字第2537號判決要旨參照）。被上訴人所有東振新段316地號先前於60年2月9日分割出316、316-8、316-9地號等3筆土地，且316、316-1地號等2筆土地自83年2月2日至109年4月22日均是訴外人張寶良所有土地，直到109年4月23日才由被上訴人買受取得所有，故其餘土地分割前後均非袋地，其得依序經由316-8、316-9及317-17（重測後地號：竹圍段4號）地號土地上水泥鋪面道路聯外通往大埔村永安路公路。又依里港地政事務所112年7月13日複丈成果圖，可知10⑴為現有道路，面積為16.37，而10地號上雖有一間鐵皮屋，然竹圍段10地號土地既可經由竹圍段4地號土地水泥鋪面道路聯外通往大埔村永安路公路，可知被上訴人所有316、316-1地號土地分割前後，均非袋地，被上訴人若有通行之需要，應自行與10地號土地所有權人協調通行方案，不能因竹圍段10地號土地上現有鐵皮屋即認為本件無民法第789條規定之適用。原審判決理由認定被上訴人系爭土地分割前及分割後，均為袋地，惟本件分割後，造成袋地通行路線更長，若以方案三，只需通行竹圍段4地號，分割後，需通行竹圍段11、10、4地號，應有類推適用789條規定，被上訴人僅得通行11、10、4地號，故應通行方案三或方案五。
⒊末按行使權利，履行義務，應以誠實及信用方法，民法第1
48條第2項規定甚明。而權利失效係源於誠信原則，應以權利人不行使權利，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，並以此作為自己行為之基礎，對義務人之行為有應加以保護之情形，而依一般社會之通念，權利人如對之行使權利，有違誠信原則，始足當之（最高法院103年度台上字第854號判決意旨參照）。查本件被上訴人於109年4月23日取得316及316-1地號土地前，上開土地於前手張寶良持有期間，數十年間，均未主張袋地通行權，確已達相當之期間，致義務人產生正當之信賴，信任權利人將不再行使其權利，卻於被上訴人取得上開土地後，旋即提起本件袋地通行權訴訟，顯有違誠信原則。次查系爭土地前手及被上訴人在提起本件訴訟前，均通行方案三土地，起訴後被上訴人主張通行方案一及方案二土地，有違通行權安定性，無疑是增加上訴人及視同上訴人之負擔，是被上訴人主張原審方案一、二袋地通行，有權利濫用及違反誠信原則之虞，亦有違通行權之安定性。
⒋並聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡、視同上訴人甲○○、丙○○、丁○○所為陳述與其在原審所陳相同予以援用外，另補陳：
⒈依民法第789條第1項前段規定，其立法理由在於當事人為
讓與或分割時，通常預見其事並可期待自為安排，故土地所有人不得因自己讓與或分割土地致增加他人的負擔。即適用本條之要件係袋地之形成須為土地之讓與或分割所致，而所生袋地之所有權人僅能通行讓與或分割之他土地，不得請求通行周圍土地之效果。條文所稱「無適宜之聯絡，致不能為通常使用者」，是指土地全無進出通路之袋地，或雖有進出通路但不適宜，致不能為通常之使用而言。依原審判決不爭執事項㈢：「東振新段316地號土地於60年2月9日分割出316、316-8及316-9地號」，有分割土地之事實，重測前316地號原本即臨接重測後之竹圍段4號土地，其上本有通路可通往永安路公路，並非袋地。而重測前316及316-8地號則因該次土地分割始成為袋地，形式上符合民法第789條適用要件。再依據原審判決不爭執事項㈣：
「東振新段316、316-1等二筆土地自83年2月2日至109年4月22日均是第三人張寶良所有土地。109年4月23日則均是原告（被上訴人）所有。」及里港地政事務所112年7月13日複丈成果圖，可確定系爭2筆土地於重測前、後均非屬袋地，被上訴人得依序經由分割後及重測後之竹圍段11（原東振新段316-8地號）、10（原東振新段316-9地號）、4（原東振新段317-17地號）地號土地上水泥鋪面道路聯外通行至大埔村永安路公路。且里港地政事務所於112年7月13日複丈成果圖標示「4⑴、10⑴為現有道路，面積各64.04㎡、16.37㎡」可知該通路久為當地居民往來通行使用。
原審判決以尚未分割前之東振新段316地號屬袋地為由，認本案不得適用民法第789條規定，容有誤會。
⒉原審判決雖指稱該綠色斜線標註區塊位於重測後竹圍段4地
號土地上，為中華民國所有，經函詢屏東縣政府結果為「無相關認定既成巷道資料」，且水泥橋面接到柵欄前柏油路面，再接316-8地號之泥土路面，且該水泥橋面、柏油路非屬「不特定公眾通行必要」，方案三所需通行土地損害臨地更多等，因此認定無原審判決附圖三通行方案適用之可能。惟查原審卷第158頁「東振新段316地號民國60年尚未分割前之地籍示意圖」綠色斜線標註區塊之水泥鋪面道路已經里港地政事務所112年7月13日第2次現場複丈於複丈成果圖上標示為點3、4、5、6包圍之水泥橋、及水泥橋前後之長條型水泥鋪面道路位置。而該水泥橋前後之長條形水泥鋪面道路，及其連接之鐵皮屋前同位於竹圍段10地號土地上空地早已全面鋪設水泥，兩者水泥鋪面均呈現年代久遠斑駁貌，可知鋪設甚久。再依其現地位置，及原審證人陳林美玉、張何金基證述，可確認水泥橋及其前後長條形水泥鋪面道路有長期供附近居民通行事實，在日據時代或至少自民國40年代開始即已藉由該通路聯繫永安路與竹圍段10、11、173、175等地號土地及周邊土地之用，顯然為周邊居民、土地所有權人、使用人、往來訪客、郵務、快遞等不特定人長期往來通行所必須，且該水泥鋪面道路寬度約3.5公尺，足供車輛通行，甚至可再拓寬既有水泥橋面，取得更大通行寬度。而無論按大法官釋字第400號解釋理由書或屏東縣政府既成道路認定標準作業程序第3條之規定，公用地役關係之存在為一法律事實，並非需經機關列管，始能確定某土地已經具備公用地役關係。因此，原審未向該綠色斜線標註區塊之水泥鋪面道路所在竹圍段4地號管理機關行政院農業部農田水利署為調查，反而函詢屏東縣政府該地是否有正式編列為既成道路，本有未當。縱使屏東縣政府結果為「無相關認定既成巷道資料」，亦因當地人本即有長期通行之事實，而無礙系爭2筆土地本非袋地之事實。
⒊本件鐵柵門後泥土道路經里港地政事務所112年7月13日第2
次現場複丈，依該次複丈成果圖可見分別位於10、175、174號土地上，又該鐵柵門前方之全部水泥鋪面是否涵蓋10、4地號土地，為重要之事實問題。而點3、4、5、6包圍之水泥橋及水泥橋前後之長條形水泥鋪面道路，可供竹圍段10、11地號土地及系爭2筆土地通行，已如前述。雖原審有審酌判決後所附附圖三通行方案，並說明其無從採行理由，然於本件二審經2次現場重新複丈，確認鐵柵門及鐵柵門前含水泥橋、水泥橋前後長條形水泥鋪面道路，及鐵皮屋、鐵皮屋前空地水泥鋪面位置，該附圖三已不具重要性。惟雖該方案已不具重要性，然依據前述理由，仍應駁回上訴人於原審起訴，使被上訴人通行11、10、4地號土地聯絡永安路，始為適法。
⒋並聲明：
⑴、原判決廢棄。
⑵、被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢、被上訴人於本院除援用於原審之陳述外，另補陳：⒈上訴人固主張系爭土地原所有人未曾主張袋地通行權，被
上訴人於取得316、316-1地號土地後提起本訴，屬權利濫用且有違誠信原則及通行權安定性。惟系爭土地原所有權人未行使其權利與被上訴人提起本訴訟，係屬二事，被上訴人係為就土地規劃利用而為正當權利行使，亦非專以損害上訴人及視同上訴人為目的，況上訴人並未舉證證明有何因被上訴人行為造成之特殊情事，足引起上訴人之正當信任，認為被上訴人已不欲行使其權利，或不欲上訴人履行其義務，上訴人尤未舉證證明被上訴人權利之行使有違誠信原則，是以，上訴人主張本件有權利失效、違反誠信原則之情事，均屬無據。又所謂通行權之安定性，係指民法第787條第1項所規範之通行權應兼顧「過去通路通行事實之延續」，惟原審附圖三所示之方案本非被上訴人所能通常使用之道路，與被上訴人所稱之安定性無涉，是上訴人此部分主張，並無足取。
⒉查系爭2筆土地，原於83年2月2日至109年4月22日均為訴外
人張寶良所有，嗣張寶良於109年4月23日將系爭土地出售予被上訴人，惟現今316地號土地與同段316-8、316-9地號土地，均係於60年2月9日自分割前之316地號土地分割而出。分割前之316地號土地倘須通行至公路，須先經由鄰地同段313地號（重測後地號：竹圍段175號）土地，復行經316-9地號鐵柵門後，始得藉由317-17地號（重測後地號：竹圍段4號）土地通行至公路，惟經屏東縣政府確認313、317-17地號土地均無編列為既成道路，且該317-17地號土地並未與316-8、316-9地號土地相連，係與同段313地號土地相連，而313地號土地復為訴外人陳源宗所有，且313地號土地並未自分割前之316地號土地分割出等情，可知分割前之316地號土地本屬袋地，並無對外通行之道路，足徵系爭土地在60年2月9日分割前即與公路並無適宜之聯絡，本屬袋地，要非民法第789條所定之情形。⒊次查，原判決所准許之通行方案，相較於原判決附圖一之
通行方案而言，其通行面積較小，且被上訴人願在上訴人所有之土地鋪設道路通行後，為其重新鋪設灌溉溝渠，以盡可能減少上訴人所受之損害，足徵被上訴人經由通行附圖二之通行方案通行至公路，不致造成上訴人受有過多之損害，亦不影響其農業灌溉之用，則原判決准許被上訴人以附圖二通行方案通行，並無不當。
⒋再者，原審附圖三之方案究非法律上定義之既成道路，自
無民法第789條規定之適用，上訴人主張被上訴人僅能通行竹圍段11、10、4地號土地，即屬無據。倘依原判決附圖三之通行方案通行至公路者，被上訴人除須先刈除他人所種植之竹林外，尚須割除316-8、316-9地號土地上果樹等經濟作物作為開設道路，再經由訴外人陳源宗所有之313地號土地後，恐尚須拆除該通行方案旁之鋼筋混凝土建物始能抵達其關閉之鐵柵欄等情，益徵附圖三之通行方案牽連土地面積甚廣，且須拆除眾多作物，影響甚多土地所有人之權益，當非屬侵害最小之通行方案。上訴人固提出估價單，主張該溝渠為其出資搭建，姑不論該溝渠是否為其出資搭建，且其既與316-2地號土地所有人係以溝渠為界，溝渠將來是否有遭316-2地號土地所有人訴請拆除之危險，亦非無疑，惟依該估價單之內容記載該溝渠面積不過16.18平方公尺，深度不過0.6公尺，開鑿範圍不過9.7立方公尺，且該處原先僅為土壤質地鬆軟，怪手開挖至多1至2日、板模完成後回填亦無須1日，整體開鑿溝渠工程不出2日即可完成，何以單怪手開挖工程即須耗費6日，且上訴人亦未提出發票等資料參酌，則上訴人是否因開鑿溝渠而有12萬餘元等情已非無疑，況被上訴人亦願在鋪設道路時為其鋪設灌溉溝渠，則上訴人並無受有任何損失可言。從而，上訴人至多僅受有一部分土地依法須容忍被上訴人通過之損害，則原判決准許之通行方案，已為最小侵害方案。
⒌再查，被上訴人所持有之竹圍段172、173地號土地使用分
區為一般農業區，使用地類別為農牧用地，如欲作為農業使用，需透過貨車及耕耘機等運輸、農耕工具運輸及耕作，方能充分發揮土地之經濟效用，其聯外道路自應以足敷一般車輛或農業機械通行之寬度為宜。上訴人雖主張被上訴人應先依附圖五方案五方案通行，惟本件無民法第789條規定之適用已如前所述，竹圍段10、11及4地號土地並非被上訴人所得通行之土地，上訴人此部分之主張即無理由。上訴人復主張被上訴人得依附圖一方案一通行，惟方案一與原審認定之方案二相比，二者關於鄰道路之高低差條件差異甚小，面寬皆為3公尺，而方案二之通行面積較方案一少3平方公尺，自符合損害鄰地最少之要件，故方案二應較為妥適。
⒍上訴人再主張得依附圖四方案四通行，然該方案路面寬僅2
.5公尺，而衡諸現今一般車輛之寬度約為2公尺至2.5公尺，且農用機械車輛之寬度應不宜完全等同於道路之寬度，通行道路應稍寬，始有通行之實益並能維護通行安全。又方案四旁邊即為一排水用且未加蓋之溝渠，該溝渠並無良好防護措施且長度及寬度均大於上訴人所使用之溝渠，若被上訴人僅得依方案四通行，被上訴人為通常使用而鋪設道路，勢必影響溝渠之結構，惟溝渠不宜加蓋避免阻塞及維護不易，被上訴人長期通行、迴轉之危險性較高，尚無法足以提供被上訴人滿足農業機械化需求及通行安全底線，況該溝渠旁之17地號土地亦為農地，尚難認被上訴人使用方案四通行對公眾排水使用之公益無重大影響，自非損害鄰地最少之方案，是上訴人主張以方案四寬度僅2.5公尺之通行方案供被上訴人通行，自難為被上訴人通常使用而不足採。是方案二路面寬3公尺，方屬為通行必要之範圍內，對周圍地損害最少之處所及方法，縱被上訴人於鋪設道路時影響上訴人目前使用如上證2所示之溝渠，被上訴人亦願為上訴人重建灌溉溝渠設備，應不致影響上訴人竹圍段14地號土地農業使用之目的，是上訴人所主張之方案均非屬損害鄰地最少或得為通常使用之方案，均無理由，而為使被上訴人就其所有竹圍段172、173地號土地得為通常使用，兼顧車輛行進之間距及安全，方案二應係對上訴人損害最小之通行方案。
⒎並聲明：上訴駁回。
三、本院之判斷：
㈠、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。民法第787 條第1 項定有明文。所謂與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，係指土地與公路間無適宜之通路可資聯絡，以致不能為通常之使用而言，換言之，並不以土地絕對不通公路為限，即雖有道路可通至公路，但其聯絡並不適宜，致不能為通常使用之情形者，亦包括在內。又所謂公路者，固非專指國有、省有或縣市有通行汽車之道路，惟仍應為可供公眾通行之道路（包括鐵路、汽車路及一般道路）。本件上訴人及視同上訴人均主張：被上訴人之系爭2筆土地並非袋地，並稱被上訴人現本即通行方案三或五之方式從11、10、4地號土地聯絡永安路云云。經查：本件被上訴人之系爭2筆土地周圍北邊比鄰上訴人、視同上訴人之(均為重測前地號)316-10、316-2土地、西側為316-6、316-8土地、南側為313-2土地、東側則為315-1土地，該等土地明顯均非道路，此有空照圖在卷可查(見原審卷一第58頁)。上訴人稱被上訴人可透過316-8、313、316-9、317-17聯絡永安路，然此種方式也只是未經該等地主同意擅自經過他人土地而已，並非地主未為阻止，該等土地就自行變更性質成為道路。本件兩造僅有之聯外道路只有圍繞轉彎之永安路而已，其他目前各自擅自穿越行走的部分，並非道路，當然亦非「與公路之適宜聯絡」。故上訴人及視同上訴人以上開言詞否認被上訴人系爭2筆土地為袋地之抗辯，洵無可採。
㈡、按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。民法第789 條第1 項定有明文。上開規定之立法意旨，在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，而土地所有人固得本於其所有權就土地任意為土地一部之讓與或處分，但不得因此增加周圍土地之負擔，倘土地所有人任意讓與或處分土地之一部，使土地成為袋地，既為其所能預見，或本得事先安排，即不得損人利己，許不通公路之土地通行周圍土地。基此，倘土地於一部讓與或分割前，原與公路無適宜之聯絡，亦即土地成為袋地並非土地所有人之行為所致，其通行權自不受民法第789 條第1 項規定之限制。次按原告對於自己主張之事實已盡證明之責後，被告對其主張，如抗辯其不實並提出反對之主張者，則被告對其反對之主張，亦應負證明之責，此為舉證責任分擔之原則（最高法院18年上第2855號判決先例意旨參照）。是以，原告就其袋地通行權之存在，已有相當之證明時，如被告反對原告之主張，並抗辯原告應受民法第789 條第1 項所定袋地通行權之限制者，自應由被告就其抗辯提出確實之證明方法，否則自無從認定被告之抗辯事實為真正。經查：
⒈屏東縣○○鄉○○○段000○00000地號土地(即系爭2筆土地)為被
上訴人所有、同段316-2地號土地為視同上訴人甲○○、丙○○、丁○○所共有。同段316地號於60年2月9日分割出316、316-8、316-9地號；同段316、316-1等二筆土地自83年2月2日至109年4月22日均是訴外人張寶良所有土地、109年4月23日則均是被上訴人所有等情，為兩造於原審所不爭執。
⒉然承上開舉證責任分配說明，本件316土地於分割前與公路
有適宜聯絡之事實，既應由上訴人及視同上訴人舉證以實其說，惟上訴人及視同上訴人未能提出任何證據加以證明，自無從認定316土地原與公路有適宜之聯絡，嗣因土地之分割或讓與，始致316地號土地不通於公路。加以從前開所述316土地所處位置可知，其受私人土地所圍繞，距離公路有相當距離，益加可證其確無適宜之聯絡方式至明，本件被上訴人所有之316土地在分割前即已是袋地，並非因分割而致無法聯外，依上開最高法院判例意旨及民法第789 條第1 項規定之文義及立法意旨，本件尚無該條項規定之適用，是上訴人及視同上訴人抗辯被上訴人之通行權應受該條項規定之限制，而不得通行其等所有之土地云云，亦無可採。
㈢、按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；對於通行地因此所受之損害，並應支付償金。民法第787 條第1 、
2 項定有明文。經查：⒈本件316、316-1地號土地與公路無適宜之聯絡，而不能為
通常使用，且此一情事並非被上訴人之任意行為所生，業據前述，從而，原告依民法第787 條規定，主張其得通行周圍地，洵屬有據。
⒉次按民法第787 條第2項所謂「通行必要範圍內，周圍地損
害最少之處所及方法」，應依社會通常之觀念，就附近周圍地之地理狀況、相關公路之位置、與通行必要土地之距離、所通行土地之面積、相鄰土地利用人之使用情形及利害得失暨其他各種情事，按具體事例斟酌判斷之；且不僅就不同之周圍地為選擇時，應如此判斷，於選擇特定之周圍地後，對其具體通行處所及方法，亦應本此原則為之。經審酌：
⑴、本件五個方案中，其中方案三和方案五長度最長，經
過土地最多，相較於方案一、二、四而言，難認係對周圍地損害最少之方式，先予剔除。
⑵、方案一、二、四中方案四之寬度過窄，對現今之交通
工具、耕作器具而言，難認係合宜之通行方案，再予剔除。
⑶、剩餘方案一、方案二中，以方案二之長度較短，相較
之下應可認侵害較小。上訴人雖稱方案二需拆除溝渠，然此為上訴人之誤會，本件方案一及二都是自溝渠旁起算3公尺，此有原審卷一第121頁照片可資參照，是上訴人此部分主張尚無可採。
⑷、綜上，本件應維持原審採用之方案二為最佳通行方案。
㈣、按所有人對於無權占有或侵奪及其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路；但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。民法第767 條第1 項、第788 條第1 項分別定有明文。又土地所有人取得必要通行權，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其它之妨害，通行權人自得請求予以禁止或排除。惟因土地必要通行權在性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，故其請求權基礎係民法第76
7 條第1 項之物上請求權。本件被上訴人就上訴人上開所有土地有通行權存在，業據前述，惟上訴人反對被上訴人通行，又上開通行土地目前為田地，有雜草及部分農作物存在恐難通行，為使被上訴人能夠正常通行，從而，被上訴人依前開規定，請求上訴人容忍被上訴人在上開通行範圍內鋪設一般道路以為通行，且不得為妨害被上訴人通行之行為，於法洵屬有據。惟該處既為田地，他日若土地重新規劃，或有可能再行耕種，被上訴人應僅得鋪設非柏油類之一般路面，以免破壞該處土地日後之耕作功能，附此敘明。
㈤、上訴人末主張：被上訴人取得土地多年後才請求通行權，係為權利濫用之目的云云。惟查：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要
目的，民法第148條第1項定有明文。而權利之行使是否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之，倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋。而所謂權利濫用，係指外觀上為權利之行使，實質上卻違反權利之社會性，而不能認為正當行使權利之行為，亦即行使權利因逾越權利之本質及經濟目的，或逾越社會觀念所允許之界限，而成為權利之濫用。
⒉本件當事人間關於被上訴人系爭2筆土地如何通行至公路一
事，無法達成協議，被上訴人提起本件訴訟確認通行權訴訟，並無違憲法保障人民訴訟權之方式，以確保系爭土地於社會經濟生活下之應有權利狀態為何之追求，是行使法律制度保障袋地所有權人關於所有權之圓滿行使，調和鄰地土地所有權人權義關係之積極作用，與訴訟制度目的無違。縱然被上訴人目的是希望經法院裁判確認袋地通行權以求較有利之經濟地位，此亦是立法設計下利益衡量之具體化，法源依據並無疑慮。故被上訴人並無徒有法律外表，實質上卻有違反法律精神而提起本件訴訟，具有正當性，無違反誠信原則或權利濫用之問題，上訴人此處主張並無可採。
四、綜上所述，本件被上訴人於原審起訴請求確認通行權，經原審判決確認被上訴人就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000000地號土地如附圖二方案二編號316-10⑴所示面積137平方公尺之土地有通行權存在；及上訴人並應容忍被上訴人於前開土地範圍內鋪設道路通行使用，且不得有任何禁止或妨礙被上訴人通行之行為，於法尚無違誤，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後，認與判決基礎之事實及結果並無影響，爰不一一贅述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436 條之1 第3項、第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
民事第三庭 審判長法 官 陳茂亭
法 官 郭欣怡法 官 薛侑倫正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 22 日
書記官 李佩玲