臺灣屏東地方法院民事判決111年度簡上字第43號上 訴 人 施江月珠 住屏東縣○○鄉○○村○○路00號之6
施文彬施文舜共 同訴訟代理人 江順雄律師上 訴 人 施慶錄訴訟代理人 施圳程上 訴 人 施秋博訴訟代理人 施聰富上 訴 人 王福南訴訟代理人 謝宛均律師被 上訴 人 施陳麗珠
施渝涵施雯芳上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國110年12月30日本院屏東簡易庭109年度屏簡字第474號第一審判決提起上訴，本院於112年8月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人王福南所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺，有通行權存在。
上訴人王福南應將前項土地上之地上物(除棚架網室及其內花卉盆栽外)除去，並容忍被上訴人在前項土地上開闢道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。
第一、二審訴訟費用由上訴人王福南負擔2分之1，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1項第1款定有明文。本件被上訴人於原審起訴請求就上訴人施江月珠所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號（下稱733地號，其餘同段地號土地亦同）、上訴人施文彬、施文舜共有731-1、757、758地號、王福南所有732地號、施慶錄所有757-2地號及施秋博所有758-1地號土地，擇一損害最少之處所及方法，確認其等有通行權存在。原審判決確認被上訴人對上訴人施江月珠所有733地號土地如附圖一所示編號733⑴部分面積812.06平方公尺及施文彬、施文舜共有731-1地號土地如附圖一所示編號731⑴部分面積65.55平方公尺、757地號土地如附圖一所示編號757⑴部分面積15.28平方公尺及758地號土地如附圖一所示編號758⑴部分面積82.66平方公尺，有通行權存在。上訴人施江月珠、施文彬、施文舜聲明不服，提起上訴，其效力及於訴訟標的應合一確定之王福南、施慶錄、施秋博，爰將其等並列為上訴人，先予敘明。
二、被上訴人於原審起訴主張：其等共有731地號土地之四周為他人土地所圍繞，與公路並無適宜之聯絡，係屬袋地。又731地號土地為一般農業區農牧用地，現種植檳榔，且有農業機具進出之需要，故須開設道路，以利通行。惟上訴人施文彬、施文舜共有731-1、757及758地號、上訴人王福南所有732地號、上訴人施江月珠所有733地號、上訴人施慶錄所有757-2地號及上訴人施秋博所有758-1地號土地，均不同意伊通行。而通行上訴人王福南所有732地號土地如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺，距離道路最近，通行面積亦少，通行範圍上，雖有上訴人王福南所有磚造平房，且上訴人王福南將732地號土地出租他人，該他人並設有棚架網室，惟移除前開磚造平房及棚架網室(含其內盆栽)之一部，即可通行，而其等願意待租約屆滿，再行通行，並願先通行如附圖三所示編號732⑴部分面積31.81平方公尺，而待前開磚造房屋不堪使用，再回復通行如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺全部。是通行上訴人王福南所有732地號土地，應屬對周圍地損害最少之處所。依民法第787條第1項及第788條第1項規定，其等得請求就上訴人施文彬、施文舜共有731-1、757及758地號、上訴人王福南所有732地號、上訴人施江月珠所有733地號、上訴人施慶錄所有757-2地號及上訴人施秋博所有758-1地號土地，擇一損害最少之處所及方法，確認其等有通行權存在，並請求被告除去各該有通行權土地上之地上物，且不得有任何妨礙其等通行之行為等情，並聲明：㈠確認被上訴人就上訴人王福南所有732地號土地或對上訴人施文彬、施文舜所有731-1、758、757地號土地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、施慶錄所有757-2地號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地，有通行權存在，並擇損害最少之處所及方法定通行路線。㈡上訴人應將前項土地上之地上物除去，並容忍被上訴人在前項土地上開闢道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為。
三、上訴人部分：㈠上訴人施江月珠、施文彬、施文舜、施慶錄、施秋博於原審
以：如附圖一所示通行方案，須使用其等之土地，且通行距離較長，又如附圖一所示通行方案之通行範圍現雖多為空地，並無障礙物，然此係其等為自己土地所留空地，縱可通行亦僅係供自己通行之用，非被上訴人可通行，被上訴人主張如附圖二、三所示通行方案通行面積小，且僅須通行上訴人王福南之土地，應為損害最少之處所等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡上訴人王福南於原審則以：如附圖二所示通行方案，須拆除
所有732地號土地上之磚造平房，且不論依如附圖二、三所示通行方案通行，均須經過伊土地上之黑色棚架網室，然伊前於民國109年1月1日與訴外人方胃富簽訂土地租賃契約（下稱系爭租賃契約），將732地號土地出租與方胃富，租期為5年，並約定伊不得破壞棚架網室及倉庫，否則即須賠償方胃富之損失，是如附圖二或三所示通行方案均非損害最少之處所及方法。反觀，如附圖一所示通行方案，雖須分別通行上訴人施文彬、施文舜共有731、758及757地號土地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、上訴人施慶錄所有757-2地號土地及上訴人施江月珠所有733地號土地，通行範圍較大，距離亦較長，惟其通行範圍除如附圖一所示編號731-1⑴部分外，其餘部分現況為可即供通行之農路(鋪設柏油或碎石子)，是如附圖一所示通行方案，應屬對周圍地損害最少之處所及方法等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決：㈠確認被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地就上訴人施文彬、施文舜所有731-1、757、758地號土地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、上訴人施慶錄所有757-2地號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地如附圖一所示編號731-1⑴、757⑴、758⑴、758-1⑴、757-2⑴、733⑴部分，如原判決附表所示面積有通行權存在。㈡上訴人施文彬、施文舜應將前項編號731-1⑴所示面積65.55平方公尺土地上之農作物移除，且上訴人施文彬、施文舜、施慶錄、施江月珠不得有任何妨礙或禁止被上訴人通行之行為。上訴人施江月珠、施文彬、施文舜聲明不服，提起上訴，兩造於本院之上訴、補充意旨及聲明如下：
㈠上訴人施江月珠、施文彬、施文舜上訴意旨略以：731-1地號
土地係108年間分割自731地號土地，分割前之731地號土地即為袋地。周圍鄰地所有權人為供通行之用，合資向上訴人王福南購買733地號土地北側之土地，並登記在上訴人施江月珠名下，上訴人施文彬、施文舜、施慶錄、施秋博均就733地號土地設定有地役權，惟出資及地役權人不包括被上訴人之被繼承人施秀雄，是731、731-1地號土地並無民法第789條之適用。又重測前同鄉○○段734-3地號土地(即分割前731地號土地)與732地號土地（重測前為同鄉○○段734-1地號土地），均係分割自重測前同鄉○○段734地號土地，而732地號土地東北側之726地號土地為可聯外通行之道路，依民法第789條規定，731地號土地自僅得通行732地號土地以銜接公路。其次，原審判決通行之方案(即如附圖一所示通行方案)，其中如附圖一所示編號731-1⑴部分面積為65.55平方公尺，大於如附圖二所示編號732⑴部分面積55.73平方公尺，且其通行範圍，須除去蓮霧樹3株、羅漢松2株、檳榔樹共41株(高3公尺以上21株、高3公尺以內20株)，價值至少新臺幣(下同)16萬5,000元以上。而如附圖二所示通行方案，所須拆除者為磚造平房之一部分，及錏管搭設之棚架網室，二相比較，顯然以如附圖一所示通行方案之損害較大，而如附圖二所示通行方案損害較少。再者，分割前731地號土地於92年至96年間，均係經由前開726地號土地上道路聯外通行，直至99年間，732地號土地東北側經圍起，始無法通行，故如附圖二或三所示通行方案，方為周圍地損害最少之處所及方法，且符合731地號土地向來對外通行方式。此外，基於契約而生之違約金並不屬於民法第787條規定之損害，且因法院判決確認有通行權，亦屬不可歸責於出租人事由所致之違約，自不生系爭租賃契約所載違約金之問題等語，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡上訴人王福南於本院補充略以：伊已將732地號土地出租予方
胃富耕作使用，租期自109年1月1日至114年1月1日止，土地上之黑色棚架網室為方胃富所設置，伊並無拆除之權能，前開磚造平房雖係伊所有，但亦一併交富方胃富使用，若依如附圖二所示通行方案，因伊無法拆除通行路徑上之黑色棚架網室，被上訴人無法達到通行之目的，且令伊拆除前開磚造平房，並以土地供被上訴人通行，亦有造成伊就系爭租賃契約違約，而須賠償30萬元違約金予方胃富之虞。上訴人施江月珠、施文彬、施文舜主張如附圖一所示通行方案，將造成其等受有高達16萬5,000元之損害，應屬誇大，其等之損害至多應不超過8萬元，而依如附圖二所示通行方案，伊之損害粗估約10萬元，則伊所受損害並非較小，倘連同伊就系爭租賃契約違約應負擔30萬元違約金之損害一併考慮，本件應以通行如附圖一所示方案，方為周圍地損害最少之處所及方法。其次，731、731-1地號土地於分割前，已有如附圖一所示編號757⑴、757-2⑴、758⑴、758-1⑴部分之農路可供通行，則731、731-1地號土地於分割前並非袋地，而係因分割而形成袋地，依民法第789條之規定，被上訴人僅得通行731-1地號土地，以銜接前開農路聯外通行。再者，伊前此已自732地號土地分割出4公尺寬土地，以供鄰地所有權人通行，鄰地所有權人並共同募集資金鋪設農路，伊亦有出資，事後，鄰地所有權人亦確實按如附圖一所示通行方案聯外通行，則731地號土地係因事後分割而形成袋地，自不得再主張通行伊所有732地號土地等語，並聲明：上訴駁回。
㈢上訴人施慶錄、施秋博於本院補充略以：其等之上訴理由與
上訴人施江月珠、施文彬、施文舜相同，如附圖三所示通行方案，面積較小，且僅牽涉到732地號土地，而其通行範圍避開現有倉庫，不會造成太大損害，應以該方案始為對周圍地損害最少之方法及處所等語，並聲明：㈠原判決廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈣被上訴人則於本院補充略以：如附圖二、三所示通行方案，
縱須拆除前開黑色棚架網室，所拆除之範圍不過約1公尺之寬度，而前開黑色棚架網室是以鐵管固定支撐，僅須將該範圍之鐵管稍微移動位置，再重新固定即可，拆除之費用並非甚鉅，且通行範圍之前開黑色棚架網室內，並無固定作物，僅有可移動之盆栽，通行該範圍僅須將盆栽移地放置，亦不致造成損害。又如附圖二所示通行方案，僅須拆除前開磚造平房之一部，對於上訴人王福南之損害不大，而如附圖三所示通行方案，通行面積較小，亦避開前開磚造平房。反觀，如附圖一所示通行方案，須移除如附圖一所示編號731-1⑴部分之經濟作物，且通行範圍面積較大，顯非損害較少之處所及方法。其等僅要求有路可供通行，如附圖一、二所示通行方案均無不可，惟仍然希望可通行如附圖二所示方案等語，並聲明：上訴駁回。
五、經查，731地號土地(重測前為同鄉○○段734-3地號)係一般農業區農牧用地，於108年間因分割新增731-1地號土地，分屬被上訴人及上訴人施文彬、施文舜所共有，為730地號、上訴人施文彬、施文舜共有731-1、758、757地號、上訴人王福南所有732地號、上訴人施江月珠所有733地號、施慶錄所有757-2地號、上訴人施秋博所有758-1地號等土地所環繞，無法直接聯外通行，而屬袋地。重測前同鄉○○段734-3地號(即731、731-1地號土地)與同段734-1地號土地(即732地號土地)，均係分割自同段○○段734地號土地。731地號土地上現種植檳榔樹，732地號土地之東半側現由上訴人王福南出租他人使用，承租人在土地四周設置棚架網室(以塑鋼線、鋼線、棉線、錏管搭建)，如附圖二、三所示編號732⑴部分之西北側，均有前開棚架網室，其內有花卉盆栽；732地號土地東北側另有上訴人王福南所有磚造平房1棟(坐落位置如附圖二所示虛線方塊部分)，作為倉庫使用；732地號土地之東邊面臨產業道路(國有726地號土地上)，該產業道路可聯外通行；731、732地號土地間，有鐵絲圍籬相隔，該圍籬往732地號土地內推約5、60公分，始為前開棚架網室。如附圖一所示編號733⑴部分(寬4公尺)上有3公尺寬之柏油路面，編號757⑴、757-2⑴、758⑴、758-1⑴部分為碎石級配及泥土之混合路面(其中編號758-1⑴接近731-1⑴部分為泥土路面)，編號731-1⑴部分則雜草叢生，其上並有3公尺以上之檳榔樹約21株；其中編號757⑴、757-2⑴部分上別無地上物或作物，編號758-1⑴部分有蓮霧樹3株(均僅樹枝、樹葉部分)、羅漢松2株(主幹在732地號土地西側邊界向西延伸2.7至3公尺範圍內，其餘則為樹枝、樹葉部分)。另731、758-1地號土地間，有約50公分之高地落差(731地號土地地勢較高)；731地號與附圖一所示編號731-1⑴部分交界之最西側，亦有約50公分之高低落差(731地號土地地勢較高)，其餘兩地交界部分，大致已以泥土及草堆填高，無明顯高低落差；前開2高低落差處，邊界均設有水泥擋土牆等情，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、土地登記簿謄本、重造前舊簿謄本、地籍異動索引、土地租賃契約、屏東縣里○地○○○○000○0○00○○里地○○○00000000000號函及現場照片在卷可憑(見原審卷一第5至8頁、第26至56頁、第69、70頁、第132至161頁、第224頁、第226頁；卷二第37頁至41頁、第43頁、第63至67頁、第79頁；本院卷一第281至345頁)，復經原審及本院先後會同屏東縣里港地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖附卷足憑(見原審卷一第79至81頁、第83、84頁；卷二第34至36頁)，堪信為實在。
六、本件之爭點為：㈠731地號土地是否應受民法第789條規定之限制，而僅得通行731-1或732地號土地？㈡731地號土地通行何方土地以聯外，方屬周圍地損害最少之處所及方法？㈢被上訴人請求確認就上訴人王福南所有732地號土地或對上訴人施文彬、施文舜所有731-1、758、757地號土地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、施慶錄所有757-2地號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地，擇一損害最少之處所及方法，有通行權存在，是否有於法有據？㈣被上訴人請求前開有通行權存在之土地所有權人，將前開通行權範圍土地上之地上物除去，並容忍被上訴人開闢道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，是否有理由？茲敘述如下：
㈠731地號土地是否應受民法第789條規定之限制，而僅得通行7
31-1或732地號土地？⒈按因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，致不
能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。數宗土地同屬於一人所有，讓與其一部或同時分別讓與數人，而與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，亦同。前項情形，有通行權人，無須支付償金。民法第789條定有明文。前開規定之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與或分割，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。若土地於分割或讓與前即屬袋地，其不通公路並非因分割或讓與所造成，自難認有前開規定之適用。次按所謂與公路無適宜之聯絡，指土地所有人之土地與公路隔離，全無進出之通路，或雖有進出之通路，但不適宜，致不能為通常之使用而言。前者學說上稱為「袋地」，後者，學說上稱為「準袋地」(最高法院102年度台上字第2081號判決意旨參照)。又民法第787條土地所有人之鄰地通行權，須以「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用」為要件，此須以土地使用現況為判斷基準，斟酌土地之形狀、面積、位置及用途定之，且現有之聯絡是否為已足，應依現在使用土地之方法以判斷，不以從來之使用方法為標準。私有土地若實際已供公眾通行數十年，成為道路，其土地所有權縱未為移轉登記，仍為私人所保留，其所有權之行使，仍應受限制，應認為已有公用地役關係之存在，土地所有人即不得違反供公眾通行之目的而為使用（最高法院81年度台上字第2453號、89年度台上字第2500判決意旨參照）。若土地尚有可供公眾通行之巷道用以對外聯絡道路，即與袋地之要件有間；倘土地僅可經由他人土地上之私設通道再銜接公路，而該私設通路非屬具公用地役權性質之既成道路，則其本質上仍屬袋地。
⒉經查，731、731-1地號土地均為730地號、上訴人施文彬、施
文舜共有758、757地號、上訴人王福南所有732地號、上訴人施江月珠所有733地號、施慶錄所有757-2地號、上訴人施秋博所有758-1地號等土地所環繞，無法直接聯外通行，有地籍圖謄本在卷可稽。又依林務局農林航空測量所92、94、
96、99、101、103、104、106、107、108、110年間之航照圖(見本院卷一第431至450頁；農林航空測量所資料袋)，可見92年間前開磚造平房北側之732地號土地有通道1條(下稱東側通道)，可通往726地號土地上國有產業道路，分割前731地號土地西側有通道1條(下稱西側通道)，可往南通往733、757-2地號土地；94、96年間西側通道在分割前731地號土地西側部分，已不明顯，96年間前開磚造平房南側之732地號土地東側凸起部分，設有黑色網室，又732地號土地南邊形成通道1條(泥土色，下稱南側通道)，並往東延伸至前開國有產業道路；99、101、103、104年間，南側通道呈現灰色，前開黑色網室往732地號土地西側擴張，並擴張至前開磚造平房西側，而前開磚造平房北側之730地號土地上設置有建築物，東側通道已經消失；106、107、108、110年間，前開730地號土地上之建築物已不存在，惟該建築物西側位置有新建之更大建築物，730地號土地東側靠近前開國有產業道路處為水泥地面等情。另731、731-1地號土地於分割前為上訴人施文彬、施文舜及被上訴人所共有，而733地號土地雖於95年為分割前731地號土地及734、755、757、757-2、755地號等土地設定地役權，而以上訴人施文彬、施文舜、施慶錄、施秋博及訴外人謝宜蓁、李英宗、施方枝花為地役權人，於108年731地號土地分割後，關於731地號土地之地役權效力存續於上訴人施文彬、施文舜所受分配之731-1地號土地，731地號土地已無供役地之註記；732地號土地重測前為同鄉○○段734-1地號土地，因分割新增同段734-15、734-20等地號土地，其中同段734之20地號土地與733地號土地(重測前為同段734-22地號)合併；上訴人王福南於95年8月7日立同意書，載明略以：同鄉○○段734-1地號土地東南角4公尺寬之通行道路，同意無條件讓附近土地之所有權人謝宜蓁、施江月株、施慶錄、施秋博、施方枝花永久通行使用，如所有權人變更，亦同意遵守給與通行權，同意書人及同意書人之子子孫孫，不得刁難或要求任何條件，如有違背時願負法律上責任，恐口說無憑特立此同意書為證等語等事實，亦有土地登記謄本、地籍異動索引及同意書在卷可參(見原審卷一26、27頁、第29至32頁、第35頁、第37至42頁、第44至49頁、第52、53頁；本院卷一第451、453頁)。
⒊依上，108年分割前之731地號土地，未直接鄰接公路，雖有
西側、南側通道可往東銜726地號土地上國有產有道路，惟西側、南側通道均屬私設通道，無證據足資證明屬公用地役權性質之既成道路，而上訴人施江月珠、施文彬、施文舜、施慶錄、施秋博及謝宜蓁、李英宗、施方枝花得通行南側通道，係基於733地號土地之所有權人或地役權人之身分，且其等另得上訴人王福南之同意，方得通行732地號土地東南角部分之土地。查被上訴人既非733地號土地之地役權人，亦未獲上訴人王福南同意通行732地號土地，則於108年731地號土地分割前，對被上訴人而言，其等共有731地號土地因與公路無適宜之聯絡，即屬袋地，而此情形，並非731地號土地之分割所造成，是本件731、731-1地號土地間應無民法第789條規定之適用，至為明灼。上訴人王福南主張：依民法第789條之規定，被上訴人僅得通行731-1地號土地，以銜接前開農路(西側、南側通道)聯外通行云云，自非可採。
⒋上訴人施江月珠、施文彬、施文舜主張：重測前屏東縣○○鄉○
○段00000地號土地(即分割前731地號土地)與732地號土地（重測前為同鄉○○段734-1地號土地），均係分割自重測前同鄉○○段734地號土地，而732地號土地東北側之726地號土地為可聯外通行之道路，依民法第789條規定，731地號土地自僅得通行732地號土地以銜接公路云云。經查，日治時期屏東郡○○庄○○734號番地(即重測前同鄉○○段734地號土地)於明治45年(即民國1年)分割出同庄○○734-1番地(即732地號土地)，嗣後又於日治時期即分割出庄○○734-3番地(即分割前731地號土地)等土地等情，有土地登記簿謄本及重造前舊簿謄本附卷可參(見本院卷一第281至345頁)。惟依屏東縣里○地○○○○000○0○0○○里地○○○00000000000號函暨所附舊地籍圖謄本(見本院卷二第59至73頁)，並無屏東郡○○庄○○734號番地未為分割前之地籍圖謄本，無從判斷726地號土地上國有產業道路究係於何時形成，而可見732、733、734地號等土地，原均屬重測前為同鄉○○段734-1地號土地之一部，則尚難認定分割前731地號土地係因分割自屏東郡○○庄○○734號番地，始形成袋地。是以，上訴人施江月珠、施文彬、施文舜主張：依民法第789條規定，731地號土地自僅得通行732地號土地以銜接公路云云，尚難憑採。
⒌綜上，本件既無從證明731地號土地係因分割始形成袋地，則
本件通行權是否存在，即應回歸民法第787條規定，而以被上訴人主張之733、731-1、757、758、732、757-2、758-1地號土地，是否存有周圍地損害最少之處所及方法，為其判斷基礎。㈡731地號土地通行何方土地以聯外，方屬周圍地損害最少之處
所及方法？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。又當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，可以起訴請求確認解決，其訴訟性質固屬確認之訴。惟當事人就同一土地或數所有人之不同土地，可供通行之損害最少之處所及方法有所爭議，起訴請求解決時，此際，其訴訟性質即屬形成之訴。查被上訴人共有731地號土地因不通公路而屬袋地，已如前述，自得擇周圍地損害最少之處所及方法，以銜接公路，而本院雖不受被上訴人所主張之通行路徑所拘束，然本件確認通行權事件有無理由，仍應就被上訴人起訴請求之土地及所有權人中，是否有對周圍地損害最少之處所及方法為判斷。
⒉就面積而言，如附圖一所示通行方案之面積共計1,053.18平
方公尺(65.55+77.63+82.66+15.28+812.06=1053.18)；如附圖二所示通行方案之面積為53.73平方公尺；如附圖三所示通行方案為31.81平方公尺。就地上物而言，如附圖一所示通行方案在編號731-1⑴部分有3公尺以上之檳榔樹約21株，編號758-1⑴部分有蓮霧樹3株(均僅樹枝、樹葉部分)、羅漢松2株(主幹在732地號土地西側邊界向西延伸2.7至3公尺範圍內，其餘則為樹枝、樹葉部分)；如附圖二所示通行方案，在731、732地號土地交界有鐵絲圍籬，其上並有上訴人王福南所有磚造平房及方胃富所設置棚架網室(均僅部分坐落其上)，而前開棚架網室內有花卉盆栽；如附圖三所示通行方案，除避開前開磚造平房外，其餘地上物狀況幾與如附圖二所示通行方案相同。就通行之難易而言，除各有前揭地上物須除去外，如附圖一所示通行方案，可利用部分已鋪設柏油及碎石級配之路面通行，農機及車輛均可通行，惟路徑較為曲折，且須克服731地號土地分別與731-1、758-1地號土地間之約50公分之高低落差；如附圖二所示通行方案，路徑筆直，距離較短，且寬度足供農機及車輛通行；如附圖三所示通行方案，為避開前開磚造平房，所餘寬度不足供農機及車輛通行。
⒊731地號土地為一般農業區農牧用地，現種植檳榔，而被上訴
人亦陳明其有農機及車輛進出之需求，則其對外通行路徑，應以足供農機及車輛進出為前提，方符731地號土地之通常使用所必要，如附圖三所示通行方案，其寬度既不足供農機及車輛通行，當非所謂通行必要之範圍，本院自應排除該方案，而逕就足供農機及車輛通行之如附圖一、二所示通行方案何者屬周圍地損害最少之處所及方法為判斷。本院審酌通行如附圖二所示方案之面積僅占如附圖一所示通行方案之百分之5(53.73÷1053.18×100=5，四捨五入至個位數)，其通行面積及距離均遠較如附圖一所示通行方案為少，而其上雖有上訴人王福南所有磚造平房及方胃富所設置棚架網室，然自前開磚造平房之外觀可見，其年代已久，且係以磚頭及水泥所造，構造簡單，所需拆除部分，約為前開磚造平房面積之3分之1，其拆除及修補費用，顯非甚鉅。又前開棚架網室係以塑鋼線、鋼線、棉線、錏管搭建，其內放置花卉盆栽，均屬可拆除及移置而無損其價值之地上物，對方胃富所造成之損害，亦屬不大。反觀，如通行附圖一所示方案，須克服731地號土地分別與731-1、758-1地號土地間之約50公分之高低落差，甚至可能須拆除高低落差處之擋土牆，對於731-1、758-1地號土地之水土保持，不無損害，且須移除如附圖一所示編號731-1⑴部分之3公尺以上檳榔樹約21株，並須除去如附圖一所示編號758-1⑴部分之蓮霧樹3株(均僅枝、葉葉部分)、羅漢松2株(主幹及枝、葉部分)，而屏東縣辦理公共工程用地就農作改良物之補償標準，以高度及直徑等情形計算，檳榔樹每株為88元至2,200元、蓮霧樹每株為220元至8,800元、羅漢松每株為55至2萬5,300元，有卷附屏東縣辦理公共工程用地農作改良物及水產養殖物、畜禽補償遷移費查估基準在卷可參(見本院卷二第11至38頁)，可作為前開檳榔樹、蓮霧樹、羅漢松全部或部分移除之計算依據，則依此判斷，通行如附圖一所示方案之地上物損害，難認低於通行如附圖二所示方案，而再將通行之面積納入考量，通行如附圖一所示方案對周圍地之損害，即顯然大於通行如附圖二所示方案。
⒋按所謂「通行地因此所受之損害」，係指通行地因通行所受
之直接損害者而言，至通行地所有權人因此所受其他損害，則不包括在內。此觀民法第787條第2項係規定對於「通行地」因此所受之損害，並應支付償金，而非規定「對通行地所有權人」即明。上訴人王福南雖主張：上訴人施江月珠、施文彬、施文舜主張如附圖一所示通行方案，將造成其等受有高達16萬5,000元之損害，應屬誇大，其等之損害至多應不超過8萬元，而依如附圖二所示通行方案，伊之損害粗估約10萬元，則伊所受損害並非較小，倘連同伊就系爭租賃契約違約應負擔30萬元違約金之損害一併考慮，本件應以通行如附圖一所示方案，方為周圍地損害最少之處所及方法云云。查上訴人王福南與方胃富固約定：「乙方(即方胃富)於租約期間內因種植作物之必要而搭設水平棚架網室(或倉庫)或使用甲方(即上訴人王福南)磚造倉庫，甲方保證於上開期間不破壞或拆除上開設施，如乙方使用之水平棚架網室(或倉庫)或使用甲方磚造倉庫遭破壞或拆除(不論是否拆除全部，且包含甲方因故終止契約)，甲方應付乙方違約金新台幣30萬元，並另賠償乙方搭設水平棚架網室(或倉庫)之全額費用(如拆遷部分，應負擔拆遷費用，並賠償該部分水平棚架網室、倉庫損失及作物損失)，如致乙方無法使用甲方磚造倉庫，並應補償乙方無法使用磚造倉庫之損失新台幣3萬元」，有土地租賃契約在卷可參(見原審卷一第70頁)，方胃富並出具聲明書交付上訴人王福南，表明如棚架網室及磚造倉庫遭破壞或拆除，將依約對上訴人王福南求償(見原審卷二第85頁)。惟倘本院判決確認被上訴人就上訴人王福南所有732地號土地如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺土地有通行權存在，對於上訴人王福南而言，縱有因前開通行權之存在而對於系爭租賃契約給付不能，亦屬因不可歸責上訴人王福南之事由，依民法第225條第1項，其得免給付義務，而所謂「通行地因此所受之損害」，不及於通行地所有權人因此受其他損害，亦如前述。是上訴人王福南此部分主張，尚非可採。
⒌從而，731地號土地應以通行如附圖二所示編號732⑴部分面積
53.73平方公尺土地以聯外，方屬周圍地損害最少之處所及方法。
㈢被上訴人請求確認就上訴人王福南所有732地號土地或對上訴
人施文彬、施文舜所有731-1、758、757地號土地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、施慶錄所有757-2地號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地，擇一損害最少之處所及方法，有通行權存在，是否有於法有據？查731地號土地以通行如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺土地以聯外，屬周圍地損害最少之處所及方法，業如前述，則原告以形成之訴，請求確認就上訴人王福南所有732地號土地或上訴人施文彬、施文舜共有731-1、758、757地號土地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、施慶錄所有757-2地號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地，擇一損害最少之處所及方法，有通行權存在，即屬有據，本院即應為判決確認被上訴人就上訴人王福南所有732地號土地如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺，有通行權存在。
㈣被上訴人請求前開有通行權存在之土地所有權人，將前開通
行權範圍土地上之地上物除去，並容忍被上訴人開闢道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，是否有理由？⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。
對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。有通行權人於必要時，得開設道路。民法第767條第1項及788條第1項前段分別定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照)。袋地通行權性質上並非獨立之權利，僅係該土地所有權內容之擴張，其禁止或排除請求權之基礎應為民法第767條第1項之物上請求權。
⒉經查，本件被上訴人就上訴人王福南所有732地號土地如附圖
二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺，有通行權存在，已據前述。又前開通行範圍，有上訴人王福南所有磚造平房，且在731、732地號土地間設有鐵絲圍籬，則上訴人確有請求被上訴人除去上開通行範圍內之磚造平房，並開設道路，以利農機或車輛通行之必要。至前開通行範圍雖另有方胃富所設置之棚架網室及其內花卉盆栽，惟被上訴人既未對以方胃富起訴，而前開棚架網室及花卉盆栽亦非上訴人王福南所有，則本件被上訴人請求除去地上物之範圍，自不及於前開棚架網室及花卉盆栽。是以，被上訴人請求上訴人王福南將上開通行範圍上之地上物(除棚架網室及其內花卉盆栽外)除去，並容忍被上訴人在上開通行範圍上開闢道路以為通行，不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，於法自屬有據。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第767條第1項、第787條第1項、第788條第1項規定，請求確認其就上訴人王福南所有732地號土地如附圖二所示編號732⑴部分面積53.73平方公尺，有通行權存在，暨請求上訴人王福南將上開通行範圍上之地上物(除棚架網室及其內花卉盆栽外)除去，並容忍其在上開通行範圍上開闢道路以為通行，且不得為任何妨礙被上訴人通行之行為，為有理由，應予准許。上訴人施江月珠、施文彬、施文舜、施慶錄、施秋博請求駁回被上訴人在第一審之訴，固非有理由，惟原審認被上訴人應如附圖一所示通行方案，通行上訴人施文彬、施文舜所有731-1、757、758地號土地、上訴人施秋博所有758-1地號土地、上訴人施慶錄所有757-2地號土地、上訴人施江月珠所有733地號土地，容有未洽，其等上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2、3項所示。
又本件既認被上訴人可依如附圖二所示通行方案，通行上訴人王福南所有732地號土地，則被上訴人請求通行上訴人江月珠、施文彬、施文舜、施慶錄、施秋博上開土地部分，自無庸裁判。
八、末按因共有物分割、經界或其他性質上類似之事件涉訟，由敗訴當事人負擔訴訟費用顯失公平者，法院得酌量情形，命勝訴之當事人負擔其一部，民事訴訟法第80條之1定有明文。查本件性質上類似共有物分割、經界訴訟，法院就何者為通行適當之處所及方法，有裁量權，本件同時解決上訴人王福南與被上訴人間通行權之爭執，倘由敗訴之上訴人王福南負擔全部訴訟費用，有欠公允，爰依上開規定，命上訴人王福南及被上訴人各負擔第一、二審訴訟費用各2分之1。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
十、據上論結，本件上訴人之上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第79條、第80條之1、第85條第1項後段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 劉千瑜法 官 薛全晉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 112 年 9 月 6 日
書記官 蔡語珊