臺灣屏東地方法院民事判決111年度簡上字第58號上 訴 人 黃俊富訴訟代理人 陳雅娟律師被 上訴 人 杜貴瀛訴訟代理人 吳澄潔律師
參 加 人 林順發
林順忠林順首共 同代 理 人 李俊賢律師複 代理 人 張正億律師上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於中華民國111年3月7日本院屏東簡易庭110年度屏簡字第673號第一審判決，提起上訴，本院於113年7月8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決關於確認被上訴人有通行權及命上訴人給付超過「坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地如附圖四所示編號237⑴部分面積7.46平方公尺」部分，及訴訟費用之裁判均廢棄。
上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔2分之1，餘由上訴人負擔；參加費用由參加人負擔。
事實及理由
一、按訴訟之結果，於第三人有法律上利害關係者，法院得於第一審或第二審言詞辯論終結前相當時期，將訴訟事件及進行程度以書面通知該第三人，民事訴訟法第67條之1第1項定有明文。又兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項亦設有明定。查本件被上訴人主張其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱新全段389地號土地，其餘同段土地亦稱新全段）為袋地，請求確認就上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地(下稱興化段237號地號土地，其餘同段土地亦稱興化段)有通行權存在。上訴人抗辯被上訴人應通行林順發、林順忠、林順首（下稱林順發3人）所共有坐落興化段239地號及新全段394地號土地，方屬對周圍地損害最少之處所及方法，則本件訴訟之結果於林順發3人有法律上利害關係，本院依法對林順發3人為訴訟告知，其等為輔助被上訴人而具狀聲請參加訴訟，揆諸前揭規定，於法自無不合，爰將林順發3人列為本件訴訟之參加人，而依民事訴訟法第63條第1項前段規定，其等對於其等所輔助之當事人即被上訴人，不得主張本訴訟之裁判不當。
二、被上訴人於原審起訴主張：新全段389地號土地為伊所有，因無適宜之方法聯外通行而屬袋地，依民法第787條及第788條第1項規定，伊得請求確認就上訴人所有興化段237地號土地如附圖一所示編號A部分面積77.20平方公尺，有通行權存在，並得請求上訴人容忍伊開設道路，且不得為妨礙伊通行之設施或行為等情，並聲明：㈠確認被上訴人對上訴人所有興化段237地號土地內如附圖一所示編號A部分面積77.20平方公尺之範圍有通行權，上訴人應將前開通行範圍內之作物及地上物移除，容忍被上訴人開設道路，並不得為妨礙被上訴人通行之設施或行為。㈡被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
三、上訴人於原審則以：被上訴人應以通行興化段239地號土地如附圖二所示編號A部分面積62.15平方公尺及新全段394地號土地如附圖二所示編號B部分面積25平方公尺，方為對鄰地損害較少之處所及方法，蓋如附圖二所示通行方案之土地上現有空曠道路可供通行，而伊所有興化段237號土地上則種植芒果樹，且有水井，移除地上物所需費用較高，被上訴人不應通行伊之土地等語，資為抗辯，並聲明：被上訴人之訴駁回。
四、原審判決：確認被上訴人對上訴人所有興化段237地號土地內如附圖一所示編號A部分面積77.20平方公尺之範圍有通行權，上訴人應將前開通行範圍內之作物及地上物移除，容忍被上訴人開設道路，並不得為妨礙被上訴人通行之設施或行為，並駁回被上訴人假執行之聲請。上訴人聲明不服，提起上訴，兩造及參加人於本院之陳述及聲明如下：
㈠上訴意旨略以：伊所有興化段237地號土地為特定農業區土地
，屬農業發展條例第3條第1項第11款所稱之耕地，倘因通行權而設有通路，即屬非農用而不得申請農用證明書，進而無法適用優惠稅率及申請農舍及其他農業設施等建築使用，對伊之權益影響甚鉅。其次，如附圖一所示編號A部分土地上，有伊所設置之水井及馬達，並有6、7棵芒果樹，若通行該部分土地，須將上開水井、馬達及果樹除去，顯非損害最少之處所及方法；如附圖二所示通行方案，通行參加人共有興化段239地號土地之面積僅為62.15平方公尺，較之如附圖一所示通行方案須通行伊所有興化段237地號土地之面積77.2平方公尺為少；如附圖三編號394⑴部分面積33平方公尺及編號239⑴部分面積57.56平方公尺之範圍，現況並未耕作使用，且有部分鋪設水泥或碎石級配，為新全段389地號土地向來對外通行之方式，則該通行方案可利用既有通道，而不須拆除地上物，為損害較少之通行處所及方法；如附圖四所示通行方案，可避開新全段394地號土地東南側及興化段237地號土地北側之水井，亦不失為損害較少之通行處所及方法。綜上，本件應以通行如附圖二所示方案，方為損害最少之處所及方法 如其不然，亦以如附圖三或四所示通行方案，始為損害較少之處所等語，於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡被上訴人則於本院補充略以：非都市計畫內之土地本即有袋
地通行權之問題存在，對於通行新全段389地號土地周遭任何土地，均會有相同之情形，不應以特定農業區設置通行道路作為興化段237地號土地損害之特別考量。其次，本件通行如附圖一所示編號A部分土地，面積最少，損害亦最少。如附圖三所示通行方案，將造成興化段239地號土地割裂為3塊，使土地破碎而無法完整利用，造成鄰地之損害甚大，且通行面積較多，並非損害最少之處所及方法。又參加人將其等之土地出租予他人養殖豬隻，如附圖三、四所示通行方案，通行範圍之土地下方均有豬糞排泄管，如通行各該部分土地，將會造成豬糞排泄管破裂或須拆除，且通行面積亦較多，故非損害最少之處所及方法。本件通行如附圖一所示之方案，雖將損及上訴人所種植之芒果樹及所設置之水井、馬達，但與通行土地之面積相比較，因為土地價格較高，通行該方案所造成之損害，因面積較少，損害亦較少。再者，上訴人於原審勘驗時，自認新全段389地號土地四周均為他人之土地所包圍，無路可聯外通行，其上訴又主張新全段389地號土地旁之同段394地號土地上有水泥通道可供通行，與前開自認內容不符，其主張於法無據。再者，如附圖三所示編號394⑴部分面積33平方公尺及編號239⑴部分面積57.56平方公尺之範圍，並非既有通道，而係參加人就其等之私人土地為規劃使用，非供新全段389地號土地所有權人通行，伊實際上亦未利用該部分土地通行。縱認新全段389地號土地之所有權人曾通行該部分土地，亦不因此而取得通行權等語，於本院聲明：上訴駁回。
㈢參加人除引用被上訴人主張之理由外，補充略以：其等不同
意被上訴人通行其等共有興化段239地號及新全段394地號土地，亦不同意被上訴人開路通行、除去農作物或地上物。其等先前曾在興化段239地號土地上鋪設1條水泥路，以便利農機之進出，該水泥路因年久失修，已大部分破損，其等亦不同意被上訴人通行前開水泥路之舊址，蓋該水泥路僅係便利其等或新全段394地號土地之承租人通行使用而已，並非供其他鄰地所有人通行。新全段389地號土地之前手陳清海在該土地種檳榔，參加人固曾容許其經由前開水泥地步行進出，惟陳清海亦會通行興化段237地號土地以至公路。又新全段394地號土地東南側之水井為陳清海所設置，供其種植檳榔使用，該水井非其等所有，其等亦未使用。其次，興化段239地號土地上有其等所種植之七里香、波羅蜜及羅漢松，新全段394地號土地目前由其等出租他人種植稻米，先前則輪流種植稻米及紅豆，倘被上訴人通行如附圖二、三、四所示方案，前開七里香、波羅蜜、羅溝松、稻米或紅豆均須除去。又其等將新全段394地號土地出租他人興建租豬舍，該豬舍在興化段239地號土地下設有東西向暗管，並經由該暗管將汙水排放至興化段239地號土地東側之南北向溝渠，倘被上訴人通行如附圖二、三、四所示方案，前開暗管及溝渠須拆除及填平，影響前開豬舍排放污水使用，造成前開豬舍須另行設置排水系統。再者，如附圖一所示方案，其通行路線較筆直，面積較小，而如附圖二、三、四所示方案，通行路線較為曲折，面積較大。是以，如附圖二、三、四所示通行方案，均非對鄰地損害最少之通行處所及方法等語，並聲明：上訴駁回。
五、經查，新全段389地號土地原為訴外人陳桂香所有，被上訴人於108年11月29日經由拍賣取得，其上為雜木林，周遭為上訴人所有興化段237地號及參加人共有新全段394地號、新化段239地號與他人所有新全段388地號等土地所環繞。興化段237、239地號與興化段237、新全段389地號土地間，各有鐵皮圍籬相隔；興化段237、239地號土地南邊有水泥產業道路(下稱系爭產業道路)，可聯外通行；如附圖一、二所示編號C部分，各有水井1座(附圖一部分為上訴人所設置)。又興化段237地號土地上現有芒果園等情，為兩造所不爭執，並有地籍圖謄本、土地登記謄本、地籍異動索引、土地登記簿謄本、航照圖及現場照片在卷可稽(見原審卷第15至33頁、第57至71頁、第89至107頁、第155至181頁、第189至195頁；本院卷一第29頁、第53至285頁、第369頁、第371頁、第409至421頁、第437至455頁；本院卷二第33頁、第35頁、第65至273頁、第281至285頁)，復經原審及本院先後會同屏東縣屏東地政事務所測量員到場勘測屬實，製有勘驗測量筆錄及複丈成果圖附卷足憑(見原審卷第147至151頁、第199頁、第201頁；本院卷一第433至435頁；本院卷二第7頁、第9頁；本院卷三第67頁)，堪信為實在。
六、本件之爭點為：㈠新全段389地號土地以通行何方土地，方屬對周圍地損害最少之處所及方法？㈡被上訴人請求確認對上訴人所有興化段237地號土地內如附圖一所示編號A部分面積
77.20平方公尺之範圍有通行權，是否於法有據？㈢被上訴人請求上訴人將前開通行範圍內之作物及地上物移除，暨容忍被上訴人開設道路，並不得為妨礙被上訴人通行之設施或行為，是否有理由？茲敘述如下：
㈠新全段389地號土地以通行何方土地，方屬對周圍地損害最少
之處所及方法？⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。又民法第787條第1項所定之通行權，其主要目的，不僅專為調和個人所有之利害關係，且在充分發揮袋地之經濟效用，以促進物盡其用之社會整體利益，是袋地通行權，非以袋地與公路有聯絡為已足，尚須使其能為通常之使用，而是否為通常使用所必要，除須斟酌土地之位置、地勢及面積外，尚應斟酌其用途、社會環境變化等因素為綜合判斷（最高法院104年度台上字第256號判決意旨參照）。被上訴人所有新全段389地號土地周遭為上訴人所有興化段237地號及參加人共有新全段394地號、新化段239地號與他人所有新全段388地號等土地所環繞，已如前述。
又新全段389地號土地未面臨公路，其與南邊之系爭產業道路間隔有新化段237、239地號土地等情，有本院勘驗測量筆錄、空拍圖及現場照片附卷可參，則新全段389地號土地因不通公路而屬袋地，自得擇周圍地損害最少之處所及方法，以銜接公路，其可能之通行路徑，詳述如後。
⒉如附圖一所示通行方案：
通行如附圖一所示編號A部分面積77.20平方公尺(3公尺寬)，可銜接南邊系爭產業道路，以聯外通行。前開通行範圍，有上訴人所種植愛文芒果樹6棵及荔枝樹1棵，其餘部分為泥土及雜草，且有上訴人所設置水井(含抽水馬達)，可抽取地下水，有本院勘驗測量筆錄及現場照片在卷可參(見本院卷一第433至455頁)。
⒊如附圖二所示通行方案：
通行如附圖二所示編號A部分面積62.15平方公尺及編號B部分面積25平方公尺(3公尺寬)，可銜接南邊系爭產業道路，以聯外通行。前開通行範圍，如附圖二所示編號A、B部分，除編號A部分有少數稻梗及水井(含抽水馬達)外，其餘部分均為雜草及樹木叢生，有本院勘驗測量筆錄及現場照片附卷可考參(見本院卷一第433至455頁)。又參加人陳稱：新全段394地號土地西側及東南側分別經其等出租他人興建豬舍養豬及種植稻米，如附圖二、三所示通行方案路徑上有有其等種植之七里香、波蘿蜜及羅漢松，且其地下有東西向暗管，供前開豬舍排放汙水使用，而興化段239地號土地東側另有溝渠1條，連結前開東西向暗管等語，並提出現場照片為證(見本院卷三第213至215頁)。前開照片固可見泥土溝渠1條(有水)，並可見興化段239地號土地東側有零星矮小植株，惟前開溝渠形成之原因係天然或人工，實屬不明，且於本院111年8月5日勘驗時，並無前開溝渠及植株存在。參加人雖陳稱：前開溝渠及植株於本院111年8月5日勘驗時已存在云云，然經比對本院111年8月5日勘驗時所拍攝之照片及參加人提出之前開照片，二者土地狀況顯不相同，堪認前開溝渠及植株應係前開勘驗後始出現及種植，是參加人此部分主張，尚難憑採。
⒋如附圖三所示通行方案：
通行如附圖三所示編號394⑴部分面積33平方公尺及編號239⑴部分面積57.56平方公尺(3公尺寬)，可銜接南邊系爭產業道路，以聯外通行。前開通行範圍，如附圖三所示編號394⑴部分，有少數稻穀及水井(含抽水馬達)，如附圖三所示編號239⑴部分，自興化段239地號土地中間穿越，其中段有水泥地面，該水泥地面之南邊依序為碎石級配地面及泥土地，再往南可銜接系爭產業道路，本院勘驗測量筆錄及現場照片在卷可佐(見本院卷一第433至455頁)。
⒌如附圖四所示通行方案：
通行如附圖四所示編號394⑴部分面積13平方公尺、編號237⑴部分面積7.46平方公尺及編號239⑴部分面積62.15平方公尺(3公尺寬)，可銜接南邊系爭產業道路，以聯外通行。前開通行範圍，如附圖四所示編號394⑴部分，有少數稻梗；如附圖四所示編號237⑴部分，為泥土及雜草，有現場照片可憑；如附圖四所示編號239⑴部分，則與前述附圖一所示編號A部分相同。
⒍依上，以上各通行方案，均係以銜接南邊系爭產業道路為聯
外通行之方式，各通行方案之通行面積由小至大，依序為如附圖一、四、二、三所示通行方案，惟其面積最大與最小者之差距，僅為13.36平方公尺(90.56-77.20=13.36)，則各通行方案之面積差異不大。通行如附圖三所示方案，除其通行面積最大外，尚須除去新全段394地號土地承租人所種植之稻穀，且須拆除位於新全段394地號土地東南側之水井；相較其他通行方案係沿鄰地之地界邊緣通行，如附圖三所示通行方案將新全段394地號土地切分為東西二塊，將使土地所有人難以利用土地，損害甚大，顯非對周圍地損害最少之處所及方法。又通行如附圖一所示方案，須除去上訴人所種植之芒果樹6棵及荔枝樹1棵，且須拆除上訴人所設置之水井；通行如附圖二所示方案，則須除去新全段394地號土地承租人所種植之稻穀，且須拆除位於新全段394地號土地東南側之水井，均對周圍地造成不小之損害。反觀，通行如附圖四所示方案，前開2處水井均可保留，且須除去之稻穀範圍較小，而依本院111年8月5日勘驗時之狀況，如附圖四所示編號237⑴部分為泥土及雜草，編號239⑴部分則為雜草及樹木叢生，如供通行，並無額外損害，有現場照片在卷可考(見本院卷一第437至455頁)。至參加人固提出照片證明如附圖四所示編號239⑴部分，現有溝渠及其等所種植具經濟價值之植株，惟前開溝渠及植株係本院111年8月5日勘驗後新產生，已如前述，且前開溝渠僅為泥土溝渠，前開植株則零星矮小，縱因供通行而須填平或移往他處，對參加人及承租新全段394地號土地之人而言，損害均非甚大。參加人陳稱：如附圖四所示編號239⑴部分現有溝渠及其等所種植之七里香、波羅蜜、羅溝松，倘供通行，損害非小云云，自非可採。是以，綜觀前述各通行方案，上訴人應以通行如附圖四所示編號394⑴部分面積13平方公尺、編號237⑴部分面積7.46平方公尺及編號239⑴部分面積62.15平方公尺，方屬對周圍地損害最少之處所及方法。
⒎被上訴人及參加人雖均主張：如附圖四所示通行方案，通行
興化段239地號土地範圍之土地下方均有豬糞排泄管及溝渠，如通行該部分土地，將影響前開豬舍排放污水使用，造成前開豬舍須另行設置排水系統云云。惟縱使如附圖四所示編號239⑴部分土地下方確有東西向汙水暗管存在，上訴人係在前開範圍土地上開設碎石級配等道路以供通行，無須除去前開暗管，不致造成損害。又倘豬舍欲利用前開溝渠排放養豬汙水，本應妥設管線，而非任其汙水在前開溝渠中流動，則填平前開溝渠，難謂有損害存在。是被上訴人及參加人此部分主張，即非可採。
㈡被上訴人請求確認對上訴人所有興化段237地號土地內如附圖
一所示編號A部分面積77.20平方公尺之範圍有通行權，是否於法有據？本件被上訴人以通行如附圖四所示編號394⑴部分面積13平方公尺、編號237⑴部分面積7.46平方公尺及編號239⑴部分面積
62.15平方公尺，為對周圍地損害最少之處所及方法，業據前述，則被上訴人請求確認對上訴人所有興化段237地號土地內如附圖一所示編號A部分面積77.20平方公尺之範圍有通行權，於如附圖四所示編號237⑴部分面積7.46平方公尺範圍內，即屬於法有據，應予准許，超過部分，則屬於法無據，應予駁回。
㈢被上訴人請求上訴人將前開通行範圍內之作物及地上物移除
，暨容忍被上訴人開設道路，並不得為妨礙被上訴人通行之設施或行為，是否有理由？⒈按有通行權人於必要時，得開設道路。民法第788條第1項前
段分別定有明文。土地所有人取得袋地通行權，或得開設道路時，通行地所有人有容忍之義務，倘予以阻止或為其他之妨害，通行權人得請求予以禁止或排除（最高法院85年度台上字第1781號判決意旨參照)。
⒉被上訴人請求確認對上訴人所有興化段237地號土地內如附圖
一所示編號A部分面積77.20平方公尺之範圍有通行權，於如附圖四所示編號237⑴部分面積7.46平方公尺範圍，為有理由，既如前述，則被上訴人請求上訴人將上開通行範圍內之作物及地上物移除，暨容忍被上訴人開設道路，並不得為妨礙被上訴人通行之設施或行為，即有必要。是以，被上訴人依民法第788條第1項前段規定，請求上訴人將上開通行範圍內之作物及地上物移除，暨容忍被上訴人開設道路，並不得為妨礙被上訴人通行之設施或行為，為有理由，亦應予准許。超過前開通行範圍部分，則為無理由，應予駁回。
七、綜上所述，本件被上訴人依民法第787條及第788條第1項規定，請求判決：確認被上訴人就上訴人所有興化段237地號土地內如附圖一所示編號A部分面積77.20平方公尺之範圍有通行權，上訴人應將前開通行範圍內之作物及地上物移除，容忍被上訴人開設道路，並不得為妨礙被上訴人通行之設施或行為。於如附圖四所示編號237⑴部分面積7.46平方公尺範圍內，為有理由，應予准許；超過部分，非有理由，應予駁回。原審就前開應予駁回部分，為被上訴人勝訴之判決，容有未洽。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決關此部分廢棄，改判如
主文第2項所示。至原審就前開應予准許部分，為上訴人敗訴之判決，經核並無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第450條、第80條之
1、第81條第2款、第86條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 劉千瑜法 官 薛全晉正本係照原本作成。
本判決不得上訴。中 華 民 國 113 年 7 月 29 日
書記官 蔡語珊