臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第117號原 告 匯豐汽車股份有限公司法定代理人 陳昭文訴訟代理人 季佩芃律師複 代理 人 鍾奇維被 告 蕭塵見即蕭嘉瑋
陳明駿上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國111年11月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、確認被告蕭塵見即蕭嘉瑋所有如附表一、二所示之不動產，於民國105年7月4日為被告陳明駿所設定登記共同擔保債權總金額新臺幣290萬元之普通抵押權，其所擔保之債權於超過新臺幣900,124元部分不存在。
二、被告陳明駿應將上開抵押權超過新臺幣900,124元部分之登記予以塗銷。
三、原告其餘之訴均駁回。
四、訴訟費用由被告負擔百分之69，餘由原告負擔。事實及理由
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又按提起確認之訴，只須因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者，即有受確認判決之法律上利益，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（最高法院42年台上字第1031號判決意旨參照）。本件原告起訴主張被告蕭塵見即蕭嘉瑋（下稱蕭塵見）積欠其新臺幣（下同）349,186元及利息，迄未清償，經向本院聲請強制執行，本院以110年度司執字第41342號清償票款強制執行事件受理在案，並就蕭塵見所有坐落屏東縣○○市○○段00地號土地（權利範圍10萬分之44）、建號5006建物，即門牌號碼屏東市○○○路000號10樓房屋(權利範圍全部，下合稱系爭房地）進行拍賣，嗣因系爭房地設定有抵押權，致拍賣無實益。復因原告主張系爭房地設定抵押權所擔保之債權不存在等語，然為被告所否認，則該抵押權及其所擔保之債權是否繼續存在即不明確，致原告前開債權能否獲得實現有不安之狀態存在，而該不安之狀態得以本判決除去之，原告即有即受確認判決之法律上利益，而得提起本件確認之訴，先予敘明。
二、原告主張：
㈠、蕭塵見積欠原告349,186元及利息，迄未清償，經原告以本院109年度司執字第45736號債權憑證為執行名義，聲請本院以110年度司執字第41342號對系爭房地為強制執行，然系爭房地經鑑價後核定之拍賣最低價額為3,846,717元，因系爭房地於105年7月4日設定擔保債權總金額290萬元，擔保債權種類及範圍：「105年6月30日之金錢消費借貸，清償日期105年12月29日之普通抵押權（下稱系爭抵押權）」予陳明駿，以致本院認定拍賣無實益致無法續行執行拍賣程序。惟系爭抵押擔保債權並不存在，被告亦自承該借款係用於償還買賣價金所用，則陳明駿於105年6月30日實未交付金錢充作借款，故系爭抵押擔保債權並不存在。
㈡、又系爭抵押權係普通抵押權，所擔保之債權種類及範圍為105年6月30日之金錢消費借貸，則被告間縱有其他消費借貸關係存在，如非成立於105年6月30日，仍非系爭抵押權所擔保之範圍，陳明駿主張其對蕭塵見有未來、尚未發生之債權，要與普通抵押權之要件不符。況陳明駿縱有出資購買系爭房地，至多係被告間存有借名登記關係，仍無從證明被告間有系爭抵押權所擔保之消費借貸關係存在。再者，系爭房地之買賣價金為320萬元，與系爭抵押權金額並不相符，及系爭抵押權設有留抵約定，陳明駿迄今未對蕭塵見行使權利，由上開不合理之處可知，被告所辯，顯不實在。
㈢、退步言，若認系爭抵押擔保債權存在，則系爭抵押權所設定之違約金為每月百分之2計算（即年利率百分之24），顯高於我國金融機構歷年借貸利率及法定利率，且被告未解釋其受有何損害，故該違約金自應予以酌減。
㈣、綜上，被告間無系爭抵押擔保債權存在，系爭抵押權失其依據，為此爰依民法第242條、第767條第1項中段規定提起本件訴訟等語。並聲明：⑴確認蕭塵見所有如附表一、二所示之不動產，於105年7月4日為被告陳明駿所設定登記共同擔保債權總金額290萬元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。⑵ 陳明駿應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：
㈠、蕭塵見陳稱：當初因為準備結婚想要買房，所以向陳明駿借款。伊與陳明駿於購買系爭房地前有先講好，借款金額就是買賣價金，需待伊還款完成後，始取得系爭房地之實際所有權，若未於105年12月底前清償系爭抵押擔保債權，則系爭房地歸陳明駿取得。惟伊於105年間僅繳付幾期房貸等語。
㈡、陳明駿陳稱：⒈伊為蕭塵見之姑丈，因憐惜蕭塵見之父母有吸毒前科，基於
幫助蕭塵見成家及重新出發之心，以蕭塵見名義購買系爭房地，約定由伊先行給付購屋自備款、仲介費及代書費等，總計900,124元。蕭塵見則應按月返還銀行房貸。同時，為避免蕭塵見因工作不穩定或父母向其索要金錢，而無法依期返還銀行貸款等考量，由蕭塵見簽發票面金額290萬元之本票1張，及設定系爭抵押權，並有流抵約定及懲罰性違約金，避免蕭塵見拖延清償債務。
⒉蕭塵見自105年12月1日起，即無力繳交上開房貸及房屋火災
險，係由伊代蕭塵見繳付105年12月1日起至109年4月30日、109年10月1日起至111年6月30日止之房貸，及房屋火災險10期，另於109年11月25日借款162,000元予蕭塵見，以清償其對第三人之債務並塗銷系爭房地上之第三順位抵押權。綜上，伊與蕭塵見間確有系爭抵押擔保債權存在，原告提起本訴，顯屬無據等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、得心證之理由：
㈠、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判決意旨參照）。原告主張被告間實際上並未有債權債務關係存在，系爭抵押權亦失其依附等語。被告等則以前詞置辯。依前揭說明，自應由被告等就系爭抵押權所擔保之借款債權存在，負舉證之責。
㈡、關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在：⒈按抵押權為擔保物權，具有從屬性，以其擔保之債權存在為
發生之要件，是契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若所擔保之債權不存在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記（最高法院94年台上字第112號裁定、84年台上字第167號判決要旨參照）。從而，抵押權如依當事人合意之內容及登記上之記載，擔保債權無從特定，即違反成立上之從屬性，應屬無效，縱有抵押權登記，該抵押權亦屬無效。⒉經查，系爭抵押權記載於土地、建物登記謄本上、經公示於
外者，其擔保債權種類及範圍為：「105年6月30日之金錢消費借貸」、擔保債權總金額：「290萬元」、權利人為陳明駿、義務人為蕭塵見等節，有系爭房地登記第一類謄本、屏東縣屏東地政事務所111年3月7日屏所地一字第11130247200號函附之土地登記申請書、土地、建築改良物抵押權設定契約書存卷可考（見本院卷第65至75、137至145頁）。可見系爭抵押權應為「陳明駿對蕭塵見於105年6月30日之金錢借貸契約所發生之債務」之擔保，而不及於其他債務（如將來可能發生之債務）甚明。故本件關於系爭抵押權所擔保之債權是否存在此一爭點，本院應審酌者為蕭塵見於105年6月30日是否對陳明駿負有消費借貸債務。
⒊購買系爭房地之自備款900,124元應在系爭抵押權擔保範圍內：
⑴系爭房地買受人為蕭塵見、買賣總價320萬元、簽約日期為10
5年5月20日、自備款（銀行貸款以外）總計900,124元等節，有系爭房地買賣契約書存卷可查，且為原告所不爭執（見本院卷第205至226、328頁）。
⑵經本院進行當事人訊問程序，蕭塵見陳稱：當時我有交女友
，準備論及婚嫁，我請陳明駿幫忙，房子都是陳明駿出錢，我只是掛名而已。我算是跟陳明駿借錢來買房，是必須要還他的，借款金額就是買賣價金，系爭抵押權是系爭房地買賣價金的擔保等語（見本院卷第236至238頁）。
⑶經證人即代書賴龍雄到庭結證稱：系爭抵押權設定登記是由
我辦理的，當時是陳明駿來委託我，系爭房地的買賣價金都是陳明駿支付，系爭抵押權就是要擔保這個買賣價金等語（見本院卷第240頁）。
⑷審酌蕭塵見為84年6月生，於購買系爭房地時甫滿21歲，而系
爭房地自備款高達900,124元，其自陳無資力購買系爭房地，乃請其姑丈陳明駿支付買賣價金，尚無不合理之處。復審酌陳明駿於105年6月13日有匯款480,030元至系爭房地買賣價金履約保證專戶（兆豐國際商業銀行、帳號：000000-00000000號，見本院卷第214頁）、同年6月30日有提領62,000元、40,000元交易紀錄等情，有定期（儲蓄）存款明細表附卷可考（見本院卷第311頁），則陳明駿抗辯購買系爭房地自備款（包含簽約款、完稅款、代書、仲介費等）總計900,124元均係蕭塵見向其借貸，並由其以匯款或現金方式給付等語，衡情應屬可採。又上開消費借貸款項在系爭抵押權設定當時即已存在，且系爭抵押權設定之目的亦係為擔保該等款項等節，經證人賴龍雄上開證述明確，足認陳明駿為蕭塵見支出之系爭房地自備款900,124元，應在系爭抵押權擔保範圍內。
⒋於105年6月30日以後始發生之消費借貸關係不在系爭抵押權擔保範圍內：
⑴陳明駿另主張蕭塵見自105年12月1日起無力繳交系爭房地房
貸，故向其借款372,200元（105年12月1日起至109年4月30日止房貸）、213,994元（109年10月1日起至111年6月30日止房貸）、違約金392,040元、借款18,210元繳交房屋火災保險費用、109年11月25日借款162,000元以清償蕭塵見對第三人之債務並塗銷系爭房地上之第三順位抵押權等語，並提出證明書、本票為證（見本院卷第189至191、253至255頁）。
⑵惟查，依陳明駿所述，上述借款均係發生在系爭抵押權設定
以後，且明顯非屬系爭抵押權所擔保之「105年6月30日之金錢消費借貸」，自不在系爭抵押權擔保範圍以內。此外，陳明駿復未能提出其他證據證明其與蕭塵見於105年6月30日當時存有超過900,124元範圍之消費借貸契約，並依該消費借貸契約交付借款予蕭塵見或其指定之第三人之事實，足認系爭抵押權所擔保之「105年6月30日之金錢消費借貸」於超過900,124元之範圍並不存在。復依前述抵押權成立上之從屬性，系爭抵押權所擔保之債權於超過900,124元之範圍既不存在，則該部分之抵押權，因失所依附而屬無效。又該無效部分抵押權設定登記之存續對蕭塵見所有權當然有所妨害，從而，原告另依民法第242條、第767條第1項中段規定，訴請塗銷此部分抵押權設定登記，亦屬有據，應為可採。
㈢、關於違約金數額：⒈按違約金不論為懲罰性或損害賠償之性質，均與利息之性質
不同，不得以利息與違約金合計超過年息百分之20，即謂其超過部分無請求權；約定之違約金額過高者，法院固得依民法第252條規定，減至相當之數額，惟不受民法第205條規定之限制（最高法院84年台上字第1632號、82年台上字第710號判決意旨參照）。
⒉經查，系爭抵押權約定違約金以每月百分之2計算，然依前開
說明，違約金係以強制債務之履行為目的，實為確保債權效力之一種強制罰，與利息之性質迥然不同，故原告主張：系爭抵押權約定違約金經換算後年利率高達百分之24，顯高於我國金融機構歷年借貸利率及法定利率云云，尚非可採。
⒊本院審酌系爭抵押權所擔保之借款債權並無利息之約定，僅
於蕭塵見未依約履行時始須支付違約金，且違約金約定「每月百分之2計算」，在民間私人借貸並非鮮見，原告又未提出其他積極證據，證明系爭抵押權所擔保之債權約定違約金有何過高或顯不相當之情形，本院依一般客觀事實、社會經濟狀況、陳明駿未能按期受償所受損害、及蕭塵見若能如期履行債務，陳明駿可得享受之利益等一切情狀，綜合審酌後，認系爭抵押權所擔保之債權約定違約金並無過高之情事。
五、綜上所述，原告請求確認蕭塵見所有如附表一、二所示之不動產，於105年7月4日為陳明駿所設定登記共同擔保債權總金額290萬元之普通抵押權，其所擔保之債權於超過900,124元部分不存在，暨請求陳明駿應將上開抵押權超過900,124元部分之登記予以塗銷，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經本院審酌後核於本判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
民事第一庭 法 官 林政斌正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 29 日
書記官 戴仲敏
附表一：
編號 土 地 坐 落 面積 權利 範圍 縣市 鄉鎮市區 段 小段 地號 平方公尺 1 屏東縣 屏東市 勝興 58 39544.00 10萬分之44 備考附表二編號 建號 基 地 坐 落 ---------------建 物 門 牌 建築式樣主要建築材料及房屋層數 建物面積（平方公尺） 權 利 範 圍 樓 層 面 積 合 計 附屬建物主要建築材料及用途 1 5006 屏東縣○○市○○段00地號 ---------------屏東市○○○路000號10樓 14層樓鋼筋混凝土造之第10層 第10層：77.92 合 計：77.92 陽台13.89 全部 備考 含共有部分勝興段6504建號10萬分之55持分（含車位標號179，權利範圍10萬分之25）