臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第287號原 告 許翊淑
許馨之共 同訴訟代理人 許家慶
柯淵波律師被 告 屏東縣政府法定代理人 周春米訴訟代理人 陳隆成
梁智豪律師受 告 知訴 訟 人 屏東縣○○鄉○○法定代理人 林志成上列當事人間請求拆除地上物返還土地事件，本院於民國112年6月16日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1款及第2項分別定有明文。又不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦設有明文。經查，原告於民國111年11月7日具狀追加請求被告賠償原告新台幣(下同)324萬元（見本院卷一第297頁），嗣於112年6月9日言詞辯論期日變更訴之聲明，改請求被告賠償如其聲明第2、4項所示。被告對上開訴之變更無異議，而為本案言詞辯論，揆諸上揭法條規定，應視為同意，則原告所為訴之變更，於法自無不合，應予准許。至原告就屏東縣潮州地政事務所測量後，依測量結果請求拆除地上物及返還土地，則屬更正事實上之陳述，非為訴之變更或追加，併予敘明。
二、原告主張：坐落屏東縣○○鄉○○段000000地號土地(下稱系爭000-00地號土地)為原告許翊淑、許馨之所共有，應有部分各3分之1及3分之2；同段000-00地號土地(下稱系爭714-22地號土地)則為原告許馨之單獨所有，詎被告無合法權源，竟占用如附圖所示編號000-00⑴部分面積513平方公尺、編號714-13⑵部分面積71平方公尺及編號000-00⑶部分面積24平方公尺(共608平方公尺)土地，並占用如附圖所示編號000-00⑴部分面積356平方公尺土地，興建鋼筋混凝土造排水溝(下稱系爭排水溝)，依民法第767條第1項規定，原告許翊淑、許馨之得請求被告除去如附圖所示編號000-00⑴部分面積513平方公尺、編號714-13⑵部分面積71平方公尺及編號000-00⑶部分面積24平方公尺上之地上物，並返還土地；原告許馨之亦得請求被告除去如附圖所示編號000-00⑴部分面積356平方公尺上之地上物，並返還土地。又被告占用上開土地，無法律上之原因，而受有相當於租金之利益，致原告受損害，且不法侵害原告之所有權，依民法第179條及第184條第1項前段規定，原告得請求被告返還不當得利及賠償所受損害，不當得利及損害數額之計算基準，原告主張按系爭土地111年申報地價(每平方公尺144元)年息百分之8計算(二項請求權基礎，請求擇一為有利於原告之判決)等語。並聲明：㈠被告應將系爭000-00地號土地如附圖所示編號000-00⑴部分面積513平方公尺、編號000-00⑵部分面積71平方公尺及編號000-00⑶部分面積24平方公尺上之地上物除去，並將土地返還原告許翊淑、許馨之。㈡被告應自109年12月28日起至返還前項土地之日止，按年給付原告許翊淑、許馨之各2,335元及4,669元。㈢被告應將系爭000-00地號土地如附圖所示編號000-00⑴部分面積356平方公尺上之地上物除去，並將土地返還原告許馨之。㈣被告應自109年5月27日起至返還前項土地之日止，按年給付原告許馨之4,101元。㈤原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：系爭排水溝係屏東縣新埤鄉公所於84年間興建，非伊所興建，原告請求伊除去系爭排水溝等地上物返還土地，並返還不當得利或賠償損害，於法無據。又屏東縣新埤鄉公所興建系爭排水溝，係依原告之父許家慶之陳情，為解決系爭000-00、000-00地號土地附近廣大土地（當時大部分均闢為魚塭使用）之淹水問題，而申請台灣省政府補助興建，在興建之前業經登記之土地所有人出具同意書，自應認其間有無償之使用借貸關係存在。原告嗣後繼受取得系爭000-00、000-00地號土地，衡諸公共利益及原告之利益，應認原告應受上開使用借貸契約拘束，而不得請求除去系爭排水溝等地上物，亦不得請求返還不當得利或賠償損害。其次，縱認原告得請求返還不當得利或賠償損害，原告主張按申報地價年息百分之8計算，其數額亦屬過高，應以申報地價年息百分之5為計算基準，較為相當等語，資為抗辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執事項：㈠系爭000-00、000-00地號土地於109年7月30日辦理分割前
，均屬同段000-00地號土地，乃原告之母李素貞與訴外人蔡素因共同出資購買，於82年11月3日以買賣為原因移轉登記為李素貞所有，並於83年11月17日以買賣為原因移轉為蔡素因所有。嗣於109年間，系爭000-00地號土地分別以買賣及贈與為原因移轉為原告許馨之、許翊淑共有；系爭000-00地號土地則以買賣為原因移轉為原告許馨之所有。而系爭000-00、000-00地號土地實際管理使用者，均為原告之父許家慶。
㈡系爭000-00地號土地為一般農業區農業用地，現為原告許馨之、許翊淑所共有，應有部分各為3分之2及3分之1。
㈢系爭000-00地號土地為一般農業區農業用地，現為原告許馨之所有。
五、本件之爭點為：㈠系爭排水溝為何人興建?被告對系爭排水溝有無拆除權限?㈡系爭排水溝於興建時，是否曾經系爭000-00、000-00地號土地所有權人同意，而有合法占有權源?㈢原告得否向被告請求損害賠償或返還不當得利?倘然，其數額以若干為適當?茲分別論述如下：
㈠系爭排水溝為屏東縣新埤鄉公所興建，被告對系爭排水溝並無拆除權限：
按物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，方有拆除之權限（最高法院102年度台上字第2053號判決意旨參照）。而訴請拆除占有物返還土地，因涉及處分權之有無，則應對有權處分該占有物之人為之。又按民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告請求被告拆除系爭排水溝，被告否認其對系爭排水溝有所有權或事實上處分權，原告自應就此利己之主張負舉證之責。經查，系爭排水溝乃屏東縣新埤鄉公所興建一事，經受告知訴訟人屏東縣新埤鄉公所陳明在卷(見本院卷一第282頁)，並經前屏東縣新埤鄉公所建設課承辦人員徐振祥到場證稱：屏東縣新埤鄉公所於80年間，曾經當時之省政府以「均衡地方發展方案」撥款補助2,000萬元，上開經費之一部分即挪用作為系爭排水溝之工程款，且系爭排水溝之工程亦均係由屏東縣新埤鄉公所發包等語(見本院卷一第329至331頁)，足見，系爭排水溝確為屏東縣新埤鄉公所興建，被告對其並無所有權或事實上處分權，亦未占有使用系爭排水溝占用之土地，是被告辯稱其未占有使用系爭排水溝占用之土地，亦非系爭排水溝之所有權或事實上處分權人，即屬有據。且原告迄至本件言詞辯論終結前，就被告有占有使用系爭排水溝占用之土地，且對系爭排水溝有所有權或事實上處分權一節，復未提出任何證據加以證明，是依上開說明，原告此部分之主張，自無可採。
㈡系爭排水溝為屏東縣新埤鄉公所興建，被告並無拆除權限
，且未占有使用系爭排水溝占用之土地，已如前述，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告拆除系爭排水溝返還土地，並依民法第179條及第184條第1項前段規定，請求被告返還不當得利及賠償所受損害，於法即均屬無據，爭點㈡、㈢部分，亦無再加論述之必要。
六、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭000-00地號土地如附圖所示編號000-00⑴部分面積513平方公尺、編號000-00⑵部分面積71平方公尺及編號000-00⑶部分面積24平方公尺上之地上物除去，並將土地返還原告許翊淑、許馨之，及將系爭000-00地號土地如附圖所示編號000-00⑴部分面積356平方公尺上之地上物除去，並將土地返還原告許馨之，並依民法第179條及第184條第1項前段規定，請求被告返還不當得利及賠償所受損害，均為無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請已失所依附，應併駁回之。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 高世軒法 官 劉千瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 6 月 30 日
書記官 孫秀桃