臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第205號原 告 鄭子穎
(送達處所：屏東縣○○鄉○○村○○路000號）鄭筱柔被 告 臺灣新光商業銀行股份有限公司法定代理人 李增昌訴訟代理人 陳冠志上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國111年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件原告鄭子穎、鄭筱柔未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：訴外人鄭允棟於民國75年間因欲向屏東縣屏東市第一信用合作社(下稱屏東一信)借款，而以其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地及其上69建號建物（下稱系爭土地及建物），為屏東一信設定最高限額新臺幣（下同）100萬元，存續期間為75年5月20日至90年5月20日之抵押權（下稱系爭抵押權），惟鄭允棟於系爭抵押權存續期間，未曾向屏東一信借款，系爭抵押權所擔保之債權並不存在。其次，縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，其請求權至遲於90年5月20日即可行使，惟屏東一信先與台中第六信用合作社合併，並變更組織為聯信商業銀行，復更名為被告銀行，各該信用合作社及銀行均未行使前開債權請求權，其請求權消滅時效至遲於105年5月20日即已完成，被告於時效完成後5年間不實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權已於110年5月20日消滅。又鄭允棟於98年4月間，分別以買賣及贈與為原因，將系爭土地及建物所有權移轉登記予原告鄭子穎、鄭筱柔，依民法第767條第1項規定，原告得請求被告塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明：被告應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
三、被告則以：屏東一信與台中市第六信用合作社於89年間合併，並變更組織為聯信商業銀行，又於93年間更名為伊銀行，伊銀行復於94年間與誠泰商業銀行合併，以伊銀行為存續銀行。系爭抵押權所擔保者，為訴外人鄭允棟及蔡清錦對屏東一信所負之一切債務，且蔡清錦尚積欠2筆債務，經伊銀行分別聲請本院以90年度執字第10767號及91年度執字3977號執行事件為強制執行，並取得債權憑證，各餘本金144萬4,894元、1,567萬4,407元及利息、違約金尚未清償。伊銀行既已對蔡清錦聲請強制執行並取得債權憑證，即生中斷時效之效力，系爭抵押權所擔保債權之請求權消滅時效尚未完成，系爭抵押權自無因5年除斥期間經過而消滅可言。至鄭允棟部分，衡諸一般設定最高限額抵押權予金融機構者，鮮有未向該金融機構借款之情形，伊銀行依現有資料查詢，雖未見有鄭允棟積欠伊銀行債務之紀錄，惟亦無法排除係資料滅失所致，亦難逕認系爭抵押權所擔保鄭允棟之債務並不存在等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執之事項：㈠鄭允棟曾以系爭土地及建物為屏東一信設定系爭抵押權。
㈡屏東一信與台中市第六信用合作社於89年間合併，並變更組
織為聯信商業銀行，又於93年間更名為被告銀行，被告銀行復於94年間與誠泰商業銀行合併，以被告銀行為存續銀行。
㈢鄭允棟於98年4月間，分別以買賣及贈與為原因，將系爭土地及建物所有權移轉登記予原告鄭子穎、鄭筱柔。
五、本件之爭點為：㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？㈡倘然，其債權請求權之消滅時效是否業已完成？系爭抵押權是否已因時效完成後5年間不實行而消滅？㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？茲分述如下：
㈠系爭抵押權所擔保之債權是否存在？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393 號判決意旨參照）。本件原告否認系爭抵押權所擔保之債權存在，自應由被告就該抵押債權存在之事實，負舉證責任。
⒉按最高限額抵押權得約定其所擔保原債權應確定之期日，並
得於確定之期日前，約定變更之；最高限額抵押權所擔保之原債權，除另有規定外，因約定之原債權確定期日屆至而確定，96年9月間修正施行之民法第881條之4第1項及第881條之12第1項第1款定有明文。依民法物權編施行法第17條規定，上開修正規定於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。又概括最高限額抵押權，自物權編施行法第17條排除民法第881條之1第2項規定之溯及既往以觀，固難認為設定於96年民法物權編修正施行前者亦屬無效，惟最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院90年度台抗字第302號裁定參照)。查系爭抵押權存續期間為75年5月20日至90年5月20日，清償日期、利息、遲延利息及違約金均依照各個契約約定，債務人為鄭允棟、蔡清錦等情，有土地及建物登記謄本在卷可參(見本院卷第21至24頁)。關於系爭抵押權之登記申請書及附件等相關資料，已逾保存年限而銷毀，有屏東縣屏東地政事務所111年4月15日屏所地一字第11130416300號函附卷可憑(見本院卷第41頁)，兩造復未提出系爭抵押權設定之相關申請資料，則依卷附土地及建物登記謄本所載，系爭抵押權所擔保者並未限於由一定法律關係所生之債權，自應認係96年民法物權編修正施行前之概括最高限額抵押權。原告固主張：鄭允棟於設定系爭抵押權予屏東一信後，未曾向其借款，故系爭抵押權所擔保之債權並不存在云云，惟被告抗辯：系爭抵押權所擔保者，包括債務人鄭允棟、蔡清錦對伊銀行所負之一切債務，而蔡清錦尚積欠伊銀行本金144萬4,894元、1,567萬4,407元及利息、違約金未清償等語，並提出本院90年度執字第10767號、98年度司執字第5828號(原為91年度執字第3977號)債權憑證及繼續執行紀錄表暨借據、借款展期約定書為證(見本院卷第77至84頁、第89至93頁)。觀諸前開債權憑證，分別係以90年3月27日確定之本院90年度訴字第106號民事判決(債務人：蔡清錦、鄭光輝；債權人：被告)及90年4月17日確定之本院90年度重訴字第38號民事判決(債務人：蕭文雄、李之雯、蔡清錦；債權人：被告)為其執行名義，核與前開借據及借款展期約定書記載蔡清錦於86年5月5日，以鄭光輝為連帶保證人向屏東一信借款400萬元，暨李之雯於85年4月18日，以蕭文雄、蔡清錦為連帶保證人向屏東一信借款2,250萬元之情節相符，堪認前開債權憑證所載，蔡清錦尚積欠被告本金144萬4,894元、1,567萬4,407元及利息、違約金未清償一節，確屬真實。本件系爭抵押權所擔保者，既包括75年5月20日至90年5月20日間所發生抵押債務人鄭允棟、蔡清錦對被告所負債務，則前開被告對蔡清錦之債權，自亦為系爭抵押權所擔保之範圍，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，並無可採。
㈡系爭抵押權所擔保之債權，其債權請求權之消滅時效是否業
已完成？系爭抵押權是否已因時效完成後5年間不實行而消滅？⒈按以抵押權擔保之債權，其請求權消滅時效業已完成，如抵
押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880條定有明文。依96年9月間修正施行之民法第881條之13規定，最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求抵押權人結算實際發生之債權額，並得就該金額請求變更為普通抵押權之登記。由此可知，原債權一經確定，該抵押權與擔保債權之結合狀態隨之確定，此時該抵押權之從屬性與普通抵押權完全相同，故最高限額抵押權確定後，若抵押權人不實行其抵押權者，仍有民法第880條之適用。
⒉查被告之前手分別向蔡清錦、鄭光輝及蕭文雄、李之雯、蔡
清錦起訴，經本院以90年度訴字第106號、90年度重訴字第38號判決確定後，被告及其前手於90年間、99年間、100年5月24日、103年8月28日、104年2月12日、109年2月7日均曾聲請對鄭允棟、蔡清錦之財產為強制執行，並曾於91年間、98年間、101年5月14日、104年6月2日、109年5月5日聲請對蕭文雄、李之雯、蔡清錦之財產為強制執行等情，業據被告提出前開債權憑證及繼續執行紀錄表為證，則依民法第129條第1項第3款及第2項第5款，前開被告對蔡清錦之本金144萬4,894元、1,567萬4,407元及利息、違約金債權請求權之時效，即因起訴及聲請強制執行而中斷，其請求權消滅時效尚未完成，自亦無於消滅時效完成後，因5年間不實行以致系爭抵押權歸於消滅可言。
㈢原告請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，是否於法有據？
系爭抵押權所擔保債權請求權之消滅時效尚未完成，且系爭抵押權亦無因時效完成後5年間不實行而消滅等情，業如前述，則原告依民法第767條第1項規定，請求被告塗銷系爭抵押權設定登記，自非有據。
六、綜上所述，本件原告依民法第767條第1項規定，請求被告將系爭抵押權設定登記予以塗銷，非有理由，應予駁回。
七、原告雖於言詞辯論終結後之111年7月28日具狀陳稱：鄭允棟於75年間因生意上需用資金，而向時任屏東一信主管之鄰居鄭光輝商議貸款事宜，並經核准80萬元之借款，嗣鄭允棟將系爭土地及建物權狀交付屏東一信設定系爭抵押權，惟鄭光輝因後續未談成生意，故未要求屏東一信撥款，其等不知屏東一信為何將鄭光輝之配偶即蔡清錦亦列為系爭抵押權之債務人，本件抵押權設定因未撥款，自始不生債權債務關係，且債權請求權之消滅時效業已完成。至被告所提出之借據，其上均無鄭允棟之簽名，而與本件並無關聯云云。惟原告前揭陳述之主張，均不影響本院所為前開論斷，且其係於本院言詞辯論終結後始提出前揭陳述，依法本院不得予以審究，爰不就此另為論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
民事第二庭 法 官 薛全晉正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 8 月 4 日
書記官 王鏡瑜