臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第22號原 告 中華開發資產管理股份有限公司法定代理人 胡木源訴訟代理人 季佩芃律師被 告 周陳缾訴訟代理人 石繼志律師複代理人 郭峻豪律師被 告 李金美
黃耀烱上列當事人間分配表異議之訴等事件，本院於民國112年9月28日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告周陳缾對被告黃耀烱所有如附表所示之不動產，於民國88年2月23日設定登記新臺幣1,200,000元之本金最高限額抵押權，其所擔保之債權不存在。
確認被告李金美對被告黃耀烱所有如附表所示之不動產，於民國93年8月11日設定登記新臺幣600,000元之普通抵押權，其所擔保之債權不存在。
本院109年度司執字第61497號清償債務強制執行事件，於民國110年11月1日所製作如附件所示之分配表中，次序3、4、6、7之債權及分配金額，均應予剔除，不得列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段分別定有明文。查本院109年度司執字第61497號清償債務強制執行事件(下稱系爭執行事件)，拍賣債務人即被告黃耀烱所有坐落屏東縣○○鄉○○○段000000○000000地號土地（下合稱系爭土地），拍賣所得價金共新臺幣（下同）270萬2,000元，於民國110年11月1日製作分配表（下稱系爭分配表），並定於110年12月8日實行分配。原告為系爭分配表所列之債權人，於分配期日1日前之110年12月7日對被告周陳缾、李金美受分配之金額聲明異議，且異議未終結，隨即並於同年12月8日提起本件異議之訴，有本院收文印記可參（本院卷一第21頁），揆諸前揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，於法自無不合，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。本件原告原起訴請求就系爭分配表次序3、6所載被告周陳缾受分配之金額，及次序4、7所載被告李金美受分配之金額，均應予剔除，不得列入分配。嗣於訴訟中追加請求確認被告周陳缾就被告黃耀烱所有系爭土地於88年2月23日設定擔保債權總金額最高限額120萬元之抵押權（下稱第一順位抵押權），及被告李金美就被告黃耀烱所有系爭土地於93年8月11日設定擔保債權金額60萬元之抵押權（下稱第二順位抵押權），所擔保之債權均不存在，並追加黃耀烱為本件被告。經核原告上開訴之追加及追加被告，均係本於原告主張第一、二順位抵押權所擔保之債權不存在之同一基礎事實，且證據資料具共通性與關聯性，在審理時得加以利用，依前開說明，應予准許。
三、末按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益(最高法院52年度台上字第1240號裁判意旨可參)。查原告主張其為被告黃耀烱之債權人，就被告黃耀烱所有系爭土地為強制執行時，因其上存有被告周陳缾、李金美系爭第一、二順位抵押權登記，並經被告周陳缾主張有擔保債權120萬元存在，致原告債權未能足額受償，則被告間就系爭第一、二順位抵押權所擔保之債權存否不明確，足使原告法律上之地位有不安之狀態，依前開說明，原告提起本件確認之訴有即受確認判決之法律上利益，並予敘明。
四、原告法定代理人於起訴時原為林德雲，嗣於訴訟繫屬中即民國111年10月3日、112年1月4日陸續變更為顏志堅、胡木源，原告陸續於111年10月17日、112年1月13日具狀聲明承受訴訟(見本院卷一第313、404頁)，核與民事訴訟法第170條、第175條第1項規定相符，亦應准許。
五、本件被告李金美未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分
一、原告主張：伊為被告黃耀烱之債權人，系爭土地為被告黃耀烱所有，經被告黃耀烱以系爭土地分別為被告周陳缾、李金美設定系爭第一、二順位抵押權，並分別於88年2月23日、93年8月11日辦畢登記。嗣系爭土地經伊聲請以系爭執行事件查封、拍賣，並於拍定後作成系爭分配表，其中次序3被告周陳缾受分配執行費9,600元，次序6被告周陳缾受分配抵押債權本金120萬元；次序4被告李金美受分配執行費4,800元，次序7被告李金美受分配抵押債權本金60萬元。惟系爭第
一、二抵押權所擔保之債權並不存在，被告周陳缾、李金美不得以抵押權人之地位受分配，故系爭分配表次序3、6被告周陳缾受分配之金額，及次序4、7被告李金美受分配之金額均應予剔除，不得列入分配。縱認系爭第一、二抵押權所擔保之債權存在，惟被告周陳缾、李金美之債權請求權消滅時效因15年間不行使而完成，而其於消滅時效完成後5年間亦未實行系爭抵押權，則系爭抵押權因除斥期間經過而消滅等語，並聲明：如主文第1至3項所示。
二、被告方面：
(一)被告周陳缾陳稱：伊與被告黃耀烱為朋友關係，88年2月間被告黃耀烱因有資金需求，而向伊借款100萬元周轉，約定借款期限2年，並約定2年期滿需還款120萬元，其中20萬元為借款之利息，並以被告黃耀烱所有之系爭土地設定最高限額120萬元之抵押權（即系爭第一順位抵押權）予伊，抵押權存續期間與清償期相同，自88年2月9日起至90年2月9日止，被告黃耀烱並有簽立借據及本票等債權證明文件給被告周陳缾，並將兩筆供擔保之土地所有權狀正本交給被告周陳缾保管。詎清償期限屆至後，被告黃耀烱並未如期清償，伊多次向其催討均無果，又因系爭土地係被告黃耀烱賴以為生之耕作農地，故伊未立即實行抵押權拍賣系爭土地，而數年後又因搬家而遺失系爭借款之借據、本票、土地權狀等相關文件。嗣於104年8月間偶遇被告黃耀烱，伊遂向其催討系爭借款，其雖承認有系爭借款，然其以手上沒錢為由，要伊實行抵押權拍賣系爭土地，則系爭借款請求權消滅時效因被告黃耀烱承認而中斷，故系爭借款請求權並未罹於時效。退言之，縱認系爭借款請求權業已罹於消滅時效，然原告於109年12月15日向本院聲請對被告黃耀烱強制執行（即系爭執行事件）時，應認伊已開始實行系爭第一順位抵押權，而未罹於民法第880條之5年除斥期間，故伊自得因時行抵押權而獲優先受償等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告黃耀烱陳稱：伊否認有向原告借錢，伊確實有分別向被告周陳缾、李金美借款120萬元及60萬元（下分別稱系爭借款一、二），並有以伊所有系爭土地設定抵押權予被告周陳缾、李金美等語，資為抗辯，並聲明：原告之訴駁回。
(三)被告李金美未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、兩造不爭執之事項：㈠系爭土地為被告黃耀烱所有，經被告黃耀烱以系爭土地分別
為被告周陳缾、李金美設定系爭第一、二順位抵押權，並分別於88年2月23日、93年8月11日辦畢登記。
㈡嗣系爭土地經原告聲請以系爭執行事件查封、拍賣，並於拍定後作成系爭分配表。
㈢其中次序3被告周陳缾受分配執行費9,600元，次序6被告周陳
缾受分配抵押債權本金120萬元；次序4被告李金美受分配執行費4,800元，次序7被告李金美受分配抵押債權本金60萬元。
四、得心證之理由：㈠按強制執行法第41條所定分配表異議之訴，其訴訟標的為對
分配表之異議權。強制執行事件債權人或債務人以他債權人聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，須於確認該有爭議之債權不存在後，始得為剔除該債權於分配表外之形成判決，依舉證責任分配法則，自應由主張該債權存在之被告負舉證之責。稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。
㈡原告主張系爭第一、第二順位抵押權所擔保之債權不存在等
語，為被告周陳缾、黃耀烱所否認，既為被告周陳缾、黃耀烱所否認，自應由被告周陳缾、黃耀烱就其消費借貸意思表示互相一致及金錢之交付盡舉證責任。經查：
1.關於系爭借款一之消費借貸關係不存在：⑴查被告周陳缾、黃耀烱抗辯系爭借款一之消費借貸關係存在
，固提出土地登記第一類謄本、（104年）聲請裁定拍賣抵押物狀、（110年）民事聲明參與分配狀、民事陳報狀、他項權利證明書為據。然查，被告周陳缾於111年4月21日具狀答辯「借款本金為100萬元，借貸期限為2年，2年期滿需還款120萬元，其中20萬元為借款之利息。抵押權存續期間與清償期限相同，自88年2月9日起至90年2月9日止。債權證明文件為被告黃耀烱簽立之借據及本票。」等情，有民事答辯狀在卷可稽（本院卷一第167頁），惟觀諸被告周陳缾於104年8月間聲請裁定拍賣抵押物時具狀主張「借款本金120萬元，利息按年利率百分之5計算，逾期按年利率百分之2計付違約金，尚積欠132萬元。（證物名稱及件數欄除土地登記謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書影本、聲請人身分證影本各1件外，並無上開借據及本票。）」等情（本院卷一第181至182頁），已有不同。又觀諸被告周陳缾提出之民事聲明參與分配狀、民事陳報狀所指遺失之債權證明文件分別為借據、契約書，亦有不同，且並無提及本票。而民事聲明參與分配狀及民事陳報狀陳報之本金固均為120萬元，然民事聲明參與分配狀關於利息、違約金起算時點自88年2月9日起至清償日止按週年利率百分之5計算利息及違約金，民事陳報狀則陳報利息日數為20年、年利率百分之5、利息金額為120萬元，備註欄註記「契約書（債權證明文件）已遺失」等情（本院卷一第193、195、197、199頁），顯有歧異，則上開文書關於系爭借款一之本金、利息之計算及起算時點、違約金之有無及計算、借款還款期限及債權證明文件為何等關係消費借貸契約之重要事項，前後已多有不符之處。惟衡諸常情，倘系爭借款一之消費借貸關係若確屬存在，衡情應不致有此等矛盾情形發生，可見系爭借款一之消費借貸關係是否真實存在，確有可疑。
⑵證人李春菊於本院到庭具結證述：「104年周陳缾把謄本、他
項權利證明書給我看，上面記載120萬元，要我查封拍賣要錢。他們做設定時並不是我經手的，我沒有跟周陳缾確認她是不是借了120萬元給黃耀烱，就照資料填載。資料沒有具體計載利息、違約金，我記得104年寫的時候有計算年息是百分之2。周陳缾只有給我他項權利證明書、謄本，其他的她都遺失了。還有抵押權設定契約書，但是沒有借據，她說借據、本票都掉了。後來法院要我補正借據或本票，但是周陳缾都找不到，法院就駁回聲請了。周陳缾都沒有跟我講過黃耀烱跟她借錢的細節。後來周陳缾有約一個鎮民代表陳進忠和我3人一起去找黃耀烱，是在寫了參與分配聲請狀之後，要請黃耀烱重新開立本票，黃耀烱說他有欠周陳缾錢，但說本票不用再開了。」等語（本院卷一第344至349頁）。從上述證人之證述可知，證人李春菊並未親眼見聞被告周陳缾借款予被告黃耀烱，其均係聽聞自被告周陳缾所述及參考被告周陳缾提供之資料撰狀，且可知於104年聲請時即無法提供借據或本票等債權證明文件等事實，應屬明確。至證人李春菊上開於本院之證述關於本金為120萬元、利息之計算為年息百分之2等情，亦與被告周陳缾於111年4月21日具狀答辯：「借款本金為100萬元，借貸期限為2年，2年期滿需還款120萬元，其中20萬元為借款之利息。抵押權存續期間與清償期限相同，自88年2月9日起至90年2月9日止。債權證明文件為被告黃耀烱簽立之借據及本票。」等情，已有不符，亦與其代被告周陳缾於104年8月間聲請裁定拍賣抵押物時具狀主張：「借款本金120萬元，利息按年利率百分之5計算，逾期按年利率百分之2計付違約金，尚積欠132萬元。」等情也有不符，是證人之證述尚難採為有利被告之認定。故從證人李春菊之證述，本院亦無從認定被告周陳缾、黃耀烱間確有系爭借款一之消費借貸關係存在。
⑶被告黃耀烱於本院訊問時陳述：「我不知道什麼是最高限額
抵押權，是先設定抵押權再拿錢還是先拿錢再設定抵押我忘記了，是周陳缾本人一次性的一筆120萬元拿給我，利息好像是一分，我有欠他們（指另2名被告）錢，但細節不用再問。」、「（你欠被告周陳缾多少錢？）不回答，與本案無關。（你之前跟被告周陳缾借錢利息如何計算？）與本案無關，不回答。（利息計算是否如本院卷一第168頁所載？）（於被告周陳缾訴代複代理人陳述「利息大概是一分利《後改稱》引用聲請裁定拍賣抵押物內容的記載」後）利息不是這樣算。」等語（本院卷一第336至341頁；卷二第111至113頁）。從被告黃耀烱所述關於本金數額、利息之計算，不僅前後不一，且與被告周陳缾於111年4月21日具狀答辯「借款本金為100萬元，借貸期限為2年，2年期滿需還款120萬元，其中20萬元為借款之利息。抵押權存續期間與清償期限相同，自88年2月9日起至90年2月9日止。債權證明文件為被告黃耀烱簽立之借據及本票。」等情已有不符，亦與被告周陳缾於104年8月間聲請裁定拍賣抵押物時具狀主張「借款本金120萬元，利息按年利率百分之5計算，逾期按年利率百分之2計付違約金，尚積欠132萬元。」等情不符，衡以被告黃耀烱身為系爭借款一之債務人，且借貸金額亦非小，焉有對於系爭借款一本金數額、利息之計算，與被告周陳缾所述不同之理，其所述已與常理有違，況本案尚有其他債權人如原告，自難僅以被告黃耀烱承認有欠被告周陳缾借款一語，即可認定被告周陳缾、黃耀烱間確有系爭借款一之消費借貸關係存在。更遑論被告周陳缾於104年8月間委請證人李春菊代為聲請行拍賣被告黃耀烱系爭土地一事，竟係經被告黃耀烱告知並請被告周陳缾去聲請拍賣被告黃耀烱所有系爭土地，此為被告周陳缾所不爭執（本院卷一第163頁），惟被告黃耀炯此舉顯與一般常情有違，蓋債務人通常是避債唯恐不及，焉有主動商請債權人拍賣債務人所有財產之理。復參諸卷附原告民事陳報狀內有104年7月27日發予被告黃耀烱之存證信函（本院卷二第47、49頁）通知被告黃耀烱清償債務，而約過9日，被告周陳缾旋即於104年8月5日聲請拍賣抵押物，雖被告周陳缾否認知悉被告黃耀烱遭原告追債之事，然經本院質之被告黃耀烱有無收到該存證信函，其表示：「拒絕回答。」等語（本院卷二第115頁），則被告周陳缾經被告黃耀烱告知而於104年間聲請拍賣被告黃耀烱系爭土地，合理推論亦非無可能係為配合被告黃耀烱避免遭原告追債。且衡諸債務人之財產為全體債權人之總擔保，俾利各債權人獲得平等清償之原則，被告黃耀炯面對同為債權人之原告，卻作出與另2名被告有大不相同之反應，其差別對待之行為，亦顯悖離常情。綜上各情以觀，則系爭借款一之消費借貸關係是否真實存在，確屬可疑。再者，被告周陳缾始終均未能提出借據或本票等債權證明文件，業已認定如上，其後雖經被告周陳缾於111年間向被告黃耀烱請求開立本票供被告周陳缾提供予本院以便領取分配款，然經被告黃耀烱斷然拒絕等情，為被告周陳缾所自陳，並提出錄音譯文在卷可稽（本院卷二第13至22頁），堪認屬實。惟衡諸常情，倘系爭借款一之消費借貸關係確實存在，或被告黃耀烱確有「承認」積欠被告周陳缾系爭借款一債務，被告黃耀烱當無拒絕開立本票之理，非無可能係因該債務根本不存在或因該債務已逾時效而遭被告黃耀炯拒絕給付，因而拒絕開立本票，應屬合理之推論。從被告黃耀烱並無意願提供本票等債權證明文件以供被告周陳缾領取系爭借款一之分配款等情況觀之，亦可見被告黃耀烱並無意容讓被告周陳缾領取系爭借款一之分配款，即難認被告黃耀烱有「承認」該筆債務之存在，附此敘明。則被告周陳缾、黃耀烱主張系爭借款一之消費借貸關係確實存在，或被告黃耀烱確有承認積欠被告周陳缾系爭借款一，自均屬無法證明。
2.關於系爭借款二之消費借貸關係不存在：⑴按當事人對於他造主張之事實，於言詞辯論時不爭執者，視
同自認。但因他項陳述可認為爭執者，不在此限。當事人對於他造主張之事實，已於相當時期受合法之通知，而於言詞辯論期日不到場，亦未提出準備書狀爭執者，準用第1項之規定。但不到場之當事人係依公示送達通知者，不在此限，民事訴訟法第280條第1、3項定有明文。經查，原告主張前開事實，有原告所提出之本院民事執行處函、系爭分配表、臺灣高等法院93年度上字第390號民事判決、最高法院94年度台上字第859號民事裁定、臺灣臺北地方法院92年度訴字第6064號民事判決確定證明書、本院108年度訴字第706號民事裁定、本院109年度自字第7號刑事判決、本院110年度執事聲字第23號民事裁定、本院110年度屏小字第864號民事判決為證（以上皆影本，本院卷一第27至34、101至153頁），又被告李金美已於相當時期受合法通知，而均未於言詞辯論期日到場，亦均未提出準備書狀爭執，則依民事訴訟法第280條第3項準用同條第1項之規定，視同對原告主張之事實自認，自堪信原告上開主張為真實。
⑵雖被告黃耀烱於本院訊問時抗辯：「（93年有跟李金美借60
萬元嗎？）我有跟他們2人借錢就對了。（李美金是如何交付60萬元的？）這跟本件無關，這件問題在中華開發憑什麼告他們2人。(你跟李金美有無約定利息？)跟本件無關，這個案件是中華開發聲請拍賣土地，他又有什麼資格告他們2人。」等語（本院卷一第340頁），然迄本件言詞辯論終結為止，均未具體說明系爭借款二之相關重要事項及細節，並提出相關證據加以佐證，是本院尚無從認定被告黃耀烱與被告李金美間確有系爭借款二之借貸意思表示合致並已實際交付借款，則被告黃耀烱抗辯與被告李金美間具有系爭借款二之消費借貸關係存在，自屬無法證明，被告黃耀烱之抗辯不可採信。原告主張系爭借款二之消費借貸關係不存在事實，已盡舉證責任，應可採信。
㈢綜上，被告3人既未舉證證明系爭抵押權所擔保債權存在，是
原告請求確認系爭抵押權所擔保債權不存在，於法有據。又系爭抵押權所擔保債權既不存在，被告周陳缾、李金美於系爭執行事件強制執行程序中不得以抵押債權列入分配受償。準此，原告主張系爭分配表中被告周陳缾、李金美獲分配次序3、4、6 、7之債權及分配金額，均應予剔除，不得列入分配，即屬有據。㈣從而，原告請求確認第一、二順位抵押權所擔保之債權不存
在及本院109年度司執字第61497號清償債務強制執行事件於110年11月1日製作之分配表，其中被告周陳缾所受分配之次序3執行費9,600元及次序6第一順位抵押權所受配120萬元；被告李金美所受分配之次序4執行費4,800元及次序7第二順位抵押權所受配之60萬元，均應予剔除，不得列入分配，為有理由，應予准許。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌核與判決之結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
民事第三庭 法 官 陳茂亭正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日
書記官 房柏均附表：（109年司執字61497號 財產所有人：黃耀烱）編號 土地坐落 面積（平方公尺） 權利範圍 拍定金額(新臺幣元) 1 屏東縣○○鄉○○○段000000地號 1890 全部 1,301,000元 2 屏東縣○○鄉○○○段000000地號 2055 全部 1,401,000元附件：
臺灣屏東地方法院民事執行處強制執行金額分配表（製作日期：
110年11月1日，癸股，案號：109年司執字第61497號，債務人黃耀烱）