臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第385號原 告 台灣電力股份有限公司桃園區營業處法定代理人 黃志榮訴訟代理人 呂宗達律師被 告 謝和昌
謝明學謝惠枝謝惠瑛被代位人 謝月娥上列當事人間代位請求分割遺產事件，本院於民國111年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被代位人謝月娥及被告就被繼承人謝添雲、謝潘玉珠所遺如附表一編號1至4所示之不動產，應按附表二所示之應繼分比例分割為分別共有。附表一編號5至6所示存款，應按附表二所示之應繼分比例分配。
訴訟費用由兩造按附表三所示比例負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、原告之法定代理人原為楊顯輝，於本院審理中變更為黃志榮，有原告所提台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）民國111年4月28日電人字第11100152021號函在卷可稽（見本院卷第87頁），並據其具狀聲明承受訴訟（見本院卷第85頁），核與民事訴訟法第175條第1項、第176條規定相符，自應准許。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。經查，原告主張為保全其對被代位人謝月娥之債權，代位行使謝月娥對被繼承人謝潘玉珠、謝添雲所遺如附表一編號1至6所示之遺產分割請求權，聲明：被代位人謝月娥及被告公同共有如附表一編號1至2所示之遺產應按附表二所示之應繼分比例分割為分別共有（見本院卷第23頁）。
嗣於本件訴訟程序中查知遺產除附表一編號1至2所示之土地外，尚有附表一所示編號3至4之未保存登記建物及編號5至6所示之存款債權，因而聲明：被代位人謝月娥及被告公同共有如附表一編號1至4所示之不動產應按附表二所示應繼分比例分割為分別共有，附表一編號5至6所示存款應按附表二所示之應繼分比例分配。核原告所為變更聲明部分，係基於代位謝月娥請求分割謝潘玉珠、謝添雲所留遺產之同一基礎事實所為，依上揭法律規定，應予准許。
三、被告謝和昌、謝明學經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，依民事訴訟法第385條第1項前段規定，由其一造辯論而為判決。
貳、實體部分：
一、原告主張：謝月娥前積欠原告新臺幣（下同）836萬9,565元之本息債務，謝添雲為謝月娥之父，已於97年11月17日死亡，該時謝添雲之繼承人為謝月娥、謝潘玉珠及被告，每人應繼分1/6，又謝潘玉珠為謝月娥之母，於102年11月20日死亡，謝月娥與被告均為謝潘玉珠之繼承人，謝潘玉珠繼承自謝添雲之遺產自應再由謝月娥及被告繼承，每人應繼分如附表二所示，謝月娥及被告均未聲明拋棄繼承而共同繼承謝添雲、謝潘玉珠所遺如附表一編號1至6所示遺產，惟謝月娥未與被告協議或訴請法院將附表一所示遺產之公同共有關係分割為分別共有，致原告未能就謝月娥受分配之遺產聲請強制執行，而謝月娥除繼承附表一所示遺產外，已無資力清償原告之債權，原告為保全債權，爰依民法第242條、第1148條、第830條第2項、第824條第2項規定提起本件訴訟。並聲明如
主文第1項所示。
二、被告方面：㈠謝惠瑛、謝惠枝：謝月娥找不到，所以把父母親之遺產留到
現在還沒處理，且未完成遺產協議分割，因為有一位繼承人不願意分割，對於謝月娥之負債我們也不清楚等語。並聲明：原告之訴駁回。
㈡謝和昌、謝明學未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己
之名義，行使其權利；但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。是以，代位權之行使自係以債權人對於債務人有債權存在為前提。又此項代位權行使之範圍，就同法第243條但書規定旨趣推之，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院69年度台抗字第240號裁判要旨參照)。準此，債權人得代位行使債務人權利之要件，須債務人已負給付遲延責任，並怠於行使其權利，債權人有保全其債權之必要，即得代位行使債務人之權利。且其得代位行使之債務人權利，只須非專屬於債務人之權利，不論實體上權利或訴訟上權利，均無不可，前者如債權、物權、形成權、撤銷訴權、抵銷權、繼承回復請求權等，後者則如代位聲請強制執行、假扣押、假處分及發還擔保金等均是。而遺產分割請求權既係在繼承之事實發生以後，基於繼承權而發生，債務人因繼承取得之財產，可供清償債務人之債務，則債權人當得代位行使。又繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。公同共有人對於公同共有物並無所謂之應有部分，且應繼分係各繼承人對於遺產上之一切權利義務所得繼承之比例，並非對於個別遺產之權利比例。債務人公同共有之權利，係基於繼承關係而來，則因繼承人於遺產分割析算完畢前，對特定物之公同共有權利，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的，應俟辦妥遺產分割後，始得進行拍賣。故若債務人有怠於辦理遺產分割情形，債權人為保全其債權，自得代位債務人提起分割遺產訴訟，待遺產分割完畢，再就債務人分得之特定財產強制執行取償，以達保全其債權之目的。再者，民法第242條所定代位權係債權人代行債務人之權利，代行者與被代行者之間，必須有債權債務關係之存在，而代位權之行使，須債權人如不代位行使債務人之權利，其債權即有不能受完全滿足清償之虞時，始得為之。倘債之標的與債務人之資力有關，如金錢之債，代位權之行使應以債務人陷於無資力或資力不足為要件（最高法院101年度台上字第1157號、94年度台上字第301號裁判要旨參照）。
㈡經查，原告主張謝月娥之被繼承人謝添雲、謝潘玉珠分別於9
7年11月17日、102年11月20日死亡，遺有附表一編號1至6所示遺產，而謝月娥及被告共同繼承謝添雲、謝潘玉珠所遺編號1、2所示土地，已於98年5月12日、110年12月29日就前開土地辦理繼承登記，又謝月娥對原告負有836萬9,565元之本息債務尚未清償，原告為謝月娥之債權人等情，有臺灣桃園地方法院104年度司執字第61541號債權憑證、謝添雲及謝潘玉珠遺產稅核定通知書、附表一編號1、2所示土地登記公務用謄本及繼承登記申請書、謝添雲及謝潘玉珠繼承系統表、除戶謄本及全體繼承人戶籍謄本在卷可稽（見本院卷第27至
31、75至78、107至113、123至127、179至181、183、189至
195、197至200頁），堪認謝月娥可繼承附表一所示之遺產，惟依其現有資力無法清償其對原告所負之債務，原告之債權有不能受完全清償之情形。謝月娥既已陷於無資力或資力不足，雖因繼承而取得附表一之遺產之公同共有權利，惟在遺產分割完畢前，尚無法自一切權利義務公同共有之遺產單獨抽離而為執行標的，故執行法院須待公同共有關係消滅後，始得對謝月娥所分得部分為強制執行。又附表一之遺產並無不能分割之情形，亦無不分割之約定，則謝月娥本得隨時請求分割遺產，以消滅遺產之公同共有關係，謝月娥未行使分割遺產之權利，致使原告無法就謝月娥因繼承取得之遺產聲請強制執行而受償，原告為保全債權，代位謝月娥請求被告分割附表一所示之遺產，即屬有據。
㈢按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部
為公同共有；繼承人得隨時請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此限，民法第1151條、第1164條分別定有明文。又公同共有物分割之方法，除法律另有規定外，應依關於共有物分割之規定，依共有人協議之方法行之，分割之方法，不能協議決定者，法院得因任何共有人之聲請，命以原物分配於各共有人，或變賣共有物，以價金分配於各共有人，民法第830條第2項、第824條第1項、第2項分別定有明文。再民法第1164條所定之遺產分割，係以遺產為一體，整個為分割，而非以遺產中各個財產為分割對象，亦即遺產分割之目的在廢止遺產全部之公同共有關係，而非旨在消滅個別財產之公同共有關係，其分割方法應對全部遺產整體為之（最高法院97年度台上字第103號裁判要旨參照）。
附表一所示遺產為謝添雲、謝潘玉珠所遺留，認對繼承人即被告而言，不僅為財產上之利益，亦存有感情上之意義，而原告僅為保全其對謝月娥之債權而代位請求分割遺產，被告所繼承之遺產自不宜逕為變價分割，故如將附表一所示遺產之公同共有關係分割為分別共有，除與法無違外，亦不損及全體繼承人之利益，況全體繼承人若取得分別共有，對於所分得之應有部分均得以自由單獨處分、設定負擔，反而對被告較有利，故原告主張將附表一所示遺產分割為分別共有，應屬可採。
四、綜上所述，原告主張其對謝月娥之債權未獲清償，因謝月娥未行使遺產分割請求權，原告為保全其債權，依民法第242條、第1164條規定，代位請求被告與謝月娥應就謝添雲、謝潘玉珠所遺如附表一編號1至4所示不動產，按附表二所示應繼分比例分割為分別共有，另編號5至6所示存款債權按附表二所示應繼分比例分配取得，為有理由，應予准許。
五、按代位分割遺產之訴，係由原告以自己名義主張代位權，以保全債權為目的而行使債務人分割遺產權利之謂，係屬必要共同訴訟，兩造顯均因本件訴訟而互蒙其利，為求公允，是本院依民事訴訟法第80條之1規定酌量情形，酌定訴訟費用由兩造各負擔1/5，較為公允，爰就本件訴訟費用之負擔諭知如附表三所示。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第80條之1。中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
民事第一庭 法 官 李育任正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 111 年 11 月 28 日
書記官 張文玲附表一：編號 謝添雲、謝潘玉珠之遺產 分割方法 1 屏東縣○○鄉○○段00地號土地，權利範圍公同共有1/1 編號1至4所示不動產由被告與謝月娥按附表二所示應繼分比例分割為分別共有。編號5至6所示存款債權由被告與謝月娥按附表二所示應繼分比例分配取得。 2 屏東縣○○鄉○○段00000地號土地，權利範圍公同共有1934/2934 3 屏東縣○○鄉○○村○○路00號房屋 4 屏東縣○○鄉○○村○○路00巷00號房屋 5 恆春六支局（帳號：000000-0）存款7萬1,040元 6 滿州農會（帳號：00000-0-0）存款1萬5.913元
附表二：
編號 繼承人 應繼分比例 1 謝和昌 1/5 2 謝明學 1/5 3 謝月娥 1/5 4 謝惠枝 1/5 5 謝惠瑛 1/5附表三：訴訟費用負擔人 訴訟費用負擔比例 原告 1/5 謝和昌 1/5 謝明學 1/5 謝惠枝 1/5 謝惠瑛 1/5