臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第409號原 告 蔡清全訴訟代理人 蔡桓文律師被 告 李淑惠
鄭光峰共 同訴訟代理人 侯信逸律師
賴怡馨律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國113年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告李淑惠應給付原告新台幣482萬元，及自民國113年10月5日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。
二、被告李淑惠、鄭光峰間於民國110年6月15日，就坐落屏東縣○○市○○段00000地號土地及其地上76建號建物全部暨同段849地號土地所有權應有部分2分之1所為新台幣1,200萬元之抵押權設定行為，應予撤銷。
三、被告鄭光峰應將前項不動產於民國110年7月1日所為之抵押權設定登記，予以塗銷。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件金錢給付部分，原告起訴請求被告李淑惠給付其新台幣（下同）500萬元，及自民國110年1月12日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息；嗣於訴狀送達後，改為請求被告李淑惠給付其482萬元，及自113年10月5日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上揭法條規定，自應予准許。
二、原告主張：㈠被告李淑惠於110年1月11日簽發金額500萬元、票據號碼CH
542281號之本票(下稱系爭本票)交付伊，用以擔保其弟李文龍對伊所負借款債務，然實際上伊所交付李文龍之借款金額僅有482萬元。嗣後伊持系爭本票向被告李淑惠提示未獲付款，雖已聲請本院裁定准許強制執行，並以該本票裁定為執行名義，聲請本院以110年度司執字第34494號對被告李淑惠執行扣押及收取其薪資，惟伊仍有取得確定判決之必要，爰依票據法律關係，請求被告李淑惠給付伊482萬元，及自113年10月5日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。
㈡被告李淑惠於110年6月15日以其所有坐落屏東縣○○市○○段0
0000地號土地及其地上76建號建物全部暨同段849地號土地所有權應有部分2分之1(下稱系爭不動產)為被告鄭光峰設定1,200萬元之抵押權(下稱系爭抵押權)，並於110年7月1日辦畢登記，以擔保金地環保服務股份有限公司(下稱金地公司)對被告鄭光峰所負債務。惟該債務原無任何擔保，嗣後被告李淑惠以系爭不動產為被告鄭光峰設定系爭抵押權作為擔保，乃無償行為，且害及伊之債權，依民法第244條第1項及第4項規定，伊得請求撤銷系爭抵押權設定行為，並請求被告鄭光峰塗銷系爭抵押權設定登記。此外，被告李淑惠以系爭不動產為被告鄭光峰設定系爭抵押權，亦可能係通謀而為之虛偽意思表示，系爭抵押權所擔保之110年6月15日借款債權事實上不存在，倘伊請求撤銷詐害債權行為部分為無理由，依民法第87條第1項規定，系爭抵押權之設定行為既因無效而不存在，則依民法第242條及第767條第1項規定，伊亦得請求確認系爭抵押權不存在，並代位被告李淑惠，請求被告鄭光峰塗銷系爭抵押權設定登記等情。並聲明：㈠被告李淑惠應給付原告482萬元，及自113年10月5日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息。㈡⒈先位部分：⑴被告李淑惠、鄭光峰間就系爭不動產所為之系爭抵押權設定行為，應予撤銷。⑵被告鄭光峰應將系爭不動產於110年7月1日所為之系爭抵押權設定登記，予以塗銷。⒉備位部分：⑴確認被告李淑惠、鄭光峰間於110年6月15日，就系爭不動產設定之系爭抵押權不存在。⑵被告鄭光峰應將系爭不動產於110年7月1日所為之系爭抵押權設定登記，予以塗銷。
三、被告則以：㈠關於原告主張系爭本票之票款金額及利息起算日，被告並
無意見，且被告李淑惠簽發系爭本票，確係為擔保李文龍對原告所負借款債務，原告對被告李淑惠請求給付票款482萬元本息，被告李淑惠不爭執。
㈡被告李淑惠將系爭不動產為被告鄭光峰設定系爭抵押權時
，原告未曾對李文龍請求返還借款，李文龍亦尚未陷於給付不能之狀態，被告李淑惠此時對原告尚未負有給付責任，原告依民法第244條第1項及第4項規定，請求撤銷被告間所為系爭抵押權設定行為，並請求被告鄭光峰塗銷系爭抵押權設定登記，於法不合。且被告間所為系爭抵押權設定行為確屬真正，原告主張其為通謀而為之虛偽意思表示，與事實不符，其請求確認系爭抵押權不存在，並代位被告李淑惠，請求被告鄭光峰塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦有未合等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項：㈠被告李淑惠之弟李文龍除係昱穎開發工程有限公司之負責人外，亦係金地公司之實際負責人。
㈡李文龍於109年10月7日、109年10月26日向原告借款共482
萬元，原告亦於上開日期分別匯款191萬元及291萬元至李文龍指定之銀行帳戶內，被告李淑惠則於110年1月11日簽發系爭本票交付原告，以擔保上開李文龍對原告所負借款債務，被告李淑惠僅須於482萬元之範圍內，對原告負系爭本票之票據責任。
㈢被告李淑惠以其所有系爭不動產，為被告鄭光峰設定系爭抵押權，並於110年7月1日辦畢登記。
㈣被告鄭光峰於109年10月16日自其臺北富邦銀行高雄分行00
0000000000號帳戶，匯款1,000萬元至金地公司之第一商業銀行民生分行00000000000號帳戶。
五、本院之判斷：㈠原告得請求被告李淑惠給付系爭本票票款：
⒈按在票據上簽名者，依票上所載文義負責；發票人應照
票據文義擔保支票之支付；執票人向支票債務人行使追索權時，得請求自為付款提示日起之利息，如無約定利率者，依年利6釐計算，票據法第5條第1項、第126條及第133條分別定有明文。
⒉經查，系爭本票係被告李淑惠為擔保李文龍對原告所負
之482萬元借款債務而簽發，且系爭本票乃免作成拒絕證書之本票，業經原告提示未獲付款，被告李淑惠應負遲延利息責任一節，為兩造所不爭執。又兩造就系爭本票之遲延利息起算日，均同意自113年10月5日起算，則揆諸上開規定，原告依票據關係，請求被告李淑惠給付票款482萬元，及自113年10月5日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息，為有理由，應予准許。
㈡被告李淑惠、鄭光峰間就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為，乃無償行為：
⒈按債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借
貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為。倘有害及債權，則債權人自得依民法第244條第1項之規定以撤銷之（最高法院51年台上字第3528號裁判意旨參照）。
⒉本件被告雖辯稱：被告李淑惠、鄭光峰於110年6月15日
所為之系爭抵押權設定行為，實際上係擔保金地公司與被告鄭光峰間之借款債務，且未害及原告之債權云云。惟查，依被告李淑惠、鄭光峰抵押權設定契約書之記載，系爭抵押權係擔保金地公司對被告鄭光峰於110年6月15日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務(見本院卷一第157至159頁)。對此，證人李文龍到場證稱：伊係金地公司之實際負責人，確曾因金地公司有資金需求，而向被告鄭光峰借款，伊於109年間先、後分別向被告鄭光峰借款1,000萬元及700萬元，合計1,700萬元，2筆借款時間應相差不到2個月，1,000萬元借款在前，700萬元借款在後，但該2筆借款伊原本係欲短期還款，惟因伊資金調度不善，故將系爭不動產設定抵押權予被告鄭光峰，至於抵押權設定契約書記載系爭不動產係擔保「債務人對抵押權人於110年6月15日所立之金錢消費借貸契約所發生之債務」，即係指上開2筆共1,700萬元之借款，伊與被告鄭光峰未曾在110年6月15日另成立1,200萬元之借款債務，抵押權設定契約書亦僅係將上開2筆借款債務明文化等語(見本院卷一第354至360頁）。互核被告提出之匯款單，被告鄭光峰確曾在109年10月16日，匯款1,000萬元至金地公司之銀行帳戶(見本院卷一第321頁)，此與證人李文龍上開證述之資金流向大致相符。
⒊依上開證人李文龍之證述可知，被告李淑惠、鄭光峰設
定系爭抵押權所欲擔保之借款債權，均係發生在系爭抵押權設定之前，該債務原無任何擔保，乃嗣後被告李淑惠方以系爭不動產為被告鄭光峰設定系爭抵押權作為擔保，然實際上係先有被告鄭光峰對金地公司之借款債權存在，事後才有系爭抵押權之設定行為，亦即系爭抵押權設定時，被告李淑惠、鄭光峰間並無對價關係。此外，被告李淑惠、鄭光峰復未能舉證證明被告李淑惠於設定系爭抵押權時，被告鄭光峰有另交付或出借其他借款予金地公司，則揆諸前開說明，被告李淑惠、鄭光峰所為之系爭抵押權設定登記行為乃屬無償行為。又債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，被告鄭淑惠以其所有系爭不動產為被告鄭光峰設定系爭抵押權，將使被告鄭光峰得相較被告李淑惠之其他債權人，就系爭不動產為優先受償，此舉無疑有害及原告對被告李淑惠之票款債權，則原告依民法第244條第1項及第4項規定，請求撤銷被告間就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為，並請求被告鄭光峰就系爭不動產於110年7月1日所為之抵押權設定登記予以塗銷，於法自屬有據。
六、綜上所述，本件原告依票據法律關係、民法第244條第1項及第4項規定，請求：㈠被告李淑惠應給付原告482萬元，及自113年10月5日起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息；㈡被告李淑惠、鄭光峰間就系爭不動產所為系爭抵押權設定行為，應予撤銷；㈢被告鄭光峰應將系爭不動產於110年7月1日所為之系爭抵押權設定登記，予以塗銷，為有理由，應予准許。另訴之預備合併，係以當事人先位之訴有理由，為備位之訴裁判之解除條件，本院就原告先位之訴既認為部分有理由，就其備位之訴，即毋庸審究。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 5 月 6 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 薛全晉法 官 劉千瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 113 年 5 月 7 日
書記官 莊月琴