臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第537號原 告 黃琬茹訴訟代理人 林宗儀律師(法扶律師)被 告 陳旻揚訴訟代理人 蔡㚡奇律師被 告 溫欣華
(送達處所：高雄市○○區○○○街00號4樓)共 同訴訟代理人 葉婉玉律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，本院於民國112年4月25日言詞辯論終結，判決如下：
主 文被告應連帶給付原告新臺幣20萬元，及自民國111年9月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔百分之25，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，得假執行；但被告如以新臺幣20萬元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：伊與被告乙○○於民國109年4月23日結婚，於109年7月2日生育1女，並於109年7月28日兩願離婚。被告乙○○於前開婚姻存續期間，與明知其為有配偶之人之被告丙○○逾越男女交往之分際，進而交往為男女朋友，其等並於109年7月間以通訊軟體LINE為親暱之對話，甚至於109年7月26日在路邊之騎樓為牽手及挽手之行為，已侵害伊基於配偶關係之身分法益而情節重大，致伊受有精神上之極大痛苦，依民法第184條第1項後段、第185條第1項及第195條第3項準用第1項規定，伊得請求被告連帶賠償伊慰撫金新臺幣（下同)30萬元。其次，被告乙○○於與伊結婚前之108年5、6月間，以欲開設燒烤店而須美化帳戶之存款金額以增加信用，俾利於貸款，及需要資金為由，向伊借款90萬元，伊遂陸續提領現金90萬元，並全數交付被告乙○○。嗣後，被告乙○○僅於109年4月1日還款40萬元，尚積欠伊50萬元之借款未清償，前開借款未約定清償期，伊以本件起訴狀繕本之送達作為催告還款之意思表示，依消費借貸及不當得利法律關係（二者請擇一為有利於原告之認定），伊得請求被告乙○○加計法定遲延利息如數返還等情，並聲明：㈠被告應連帶給付原告30萬元，及自民事起訴狀繕本最後送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告乙○○應給付原告50萬元，及自111年10月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告乙○○則以：伊否認有與被告丙○○為逾越男女正常交往分際之行為，亦否認原告所提出智慧型手錶翻拍照片中之手錶為伊所使用，並否認前開手錶內之對話內容係伊與被告丙○○間之對話。其次，伊於109年7月26日係因受被告丙○○之男友丁○○所託，始送被告丙○○返回其住所，且伊與被告丙○○間之互動為一般朋友間互動，並無牽手及挽手或其他踰矩之行為，伊與被告丙○○並無侵害原告基於配偶關係之身分法益之行為。再者，伊自幼在斐濟就讀國際學校，107年始返國，伊長期受到外國社交禮儀之薰陶，且返國後身邊多同為在國外求學朋友，用字遣詞及舉止不免受外國文化影響，而在國外鄉對開方風土民情，一般友人間之對話常見「寶貝」、「寶寶」、「愛你」、「想你」等言詞，彼此間亦多有擁抱及親吻等舉動，然此些言詞或舉動，僅係表達對於朋友之珍視；又國內直播軟體盛行，直播主常對特定觀眾表示前揭言詞，惟亦僅係直播主對觀眾表達感謝之意，均非出於戀人關係而生之親暱稱呼或舉動；另倘伊與被告丙○○有逾越男女交往分際之行為，伊二人應長期有親暱對話或舉動，絕無僅有1、2日對話及舉動之可能。此外，伊與原告於109年7月間已無繼續維持婚姻關係之意思，兩人之婚姻已存在重大破綻，則縱認伊與被告丙○○間有逾越男女正常交往分際之行為，亦非屬情節重大。從而，原告基於侵權行為法律關係請求伊與被告丙○○連帶賠償慰撫金，於法無據。關於原告請求返還借款部分，伊否認與原告間有消費借貸關係，亦否認原告於108年5、6月間曾交付90萬元予伊，且否認原告主張伊曾因前開消費借貸關係而返還原告40萬元之事實，原告既未能舉證證明有前開消費借貸關係存在及其曾交付90萬元予伊之事實，則原告請求伊返還50萬元，於法亦屬無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告丙○○則以：伊否認有與被告乙○○為逾越男女正常交往分際之行為，亦否認原告所提出智慧型手錶翻拍照片中之手錶為被告乙○○所使用，並否認前開手錶內之對話內容係伊與被告乙○○間之對話。其次，被告乙○○於109年7月26日係因受伊男友丁○○所託，始送伊返回伊之住所，且伊與被告乙○○間之互動為一般朋友間互動，並無牽手及挽手或其他踰矩之行為，伊與被告乙○○並無侵害原告基於配偶關係之身分法益之行為。再者，伊自出生起即在巴西生長，國小以後方返回臺灣，伊長期受到外國社交禮儀之薰陶，且返國後身邊多同為在國外求學朋友，用字遣詞及舉止不免受外國文化影響，而在國外鄉對開方風土民情，一般友人間之對話常見「寶貝」、「寶寶」、「愛你」、「想你」等言詞，彼此間亦多有擁抱及親吻等舉動，然此些言詞或舉動，僅係表達對於朋友之珍視；又國內直播軟體盛行，直播主常對特定觀眾表示前揭言詞，惟亦僅係直播主對觀眾表達感謝之意，均非出於戀人關係而生之親暱稱呼或舉動；另倘伊與被告乙○○有逾越男女交往分際之行為，伊二人應長期有親暱對話或舉動，絕無僅有
1、2日對話及舉動之可能。此外，原告與被告乙○○於109年7月間已無繼續維持婚姻關係之意思，其等之婚姻已存在重大破綻，則縱認伊與被告乙○○間有逾越男女正常交往分際之行為，亦非屬情節重大。從而，原告基於侵權行為法律關係請求伊與被告乙○○連帶賠償慰撫金，於法無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，原告與被告乙○○於109年4月23日結婚，於109年7月2日生育1女，並於109年7月28日兩願離婚，被告丙○○知悉被告乙○○為有配偶之人。又被告丙○○所使用之臉書及Instagram網站帳號之暱稱均為「Lily Wen」；被告乙○○任職在其家族所經營之福達漁業股份有限公司，車牌號碼000-0000號自用小客車(下稱系爭車輛)係該公司向他人租賃之車輛，被告乙○○曾於109年7月26日凌晨，駕駛系爭車輛搭載被告丙○○，兩人並共同在高雄市某處騎樓步行。此外，原告於108年5月23日至同年6月23日間，陸續以金融卡自其所有中華郵政股份有限公司帳戶提款共90萬元；原告曾於109年7月28日前往屏東縣○○鎮○○○街000號之被告住處，將原告私人物品搬離該處等情，為兩造所不爭執(見本院卷第206、207頁、第247頁、第273、274頁)，並有戶籍謄本、離婚協議書、臉書與Instagram網站頁面及照片在卷可稽(見本院卷第33頁、第75至79頁、第101頁、第197、199頁)，堪認屬實。
五、本件之爭點為：㈠被告是否共同侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大？㈡倘然，原告請求被告加計法定遲延利息連帶賠償其慰撫金30萬元，是否於法有據並相當？㈢原告請求被告乙○○加計法定遲延利息返還其50萬元，是否有理由？茲論述如下：
㈠被告是否共同侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大
？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。前2項規定，於不法侵害他人基於父、母、子、女或配偶關係之身分法益而情節重大者，準用之。民法第184條第1項前段、後段、第185條第1項前段、第195條第1項前段及第3項分別定有明文。又婚姻係以夫妻之共同生活為其目的，配偶應互相協力保持其共同生活之圓滿安全及幸福，而夫妻互守誠實，係為確保其共同生活之圓滿安全及幸福之必要條件，故應解為配偶因婚姻契約而互負誠實之義務，配偶之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，即為違反因婚姻契約之義務而侵害他方之權利。又與有配偶之人逾越男女正常社交之逾矩行為，致侵害其基於配偶關係之身分法益而情節重大，應依民法第184條第1項、第195條規定，負賠償責任（最高法院108年度台上字第969號裁定意旨參照）。
⒉原告主張被告於前開婚姻存續期間，逾越男女交往之分際，
進而交往為男女朋友之事實，為被告所否認，應由原告就此有利於己之事實負舉證責任。經查，原告與被告乙○○於109年4月23日結婚，被告丙○○知悉被告乙○○為有配偶之人，業如前述。依原告所提出之智慧型手錶翻拍照片(見本院卷第35至73頁、第169至195頁、第417至421頁)，可見前開照片係以行動電話拍攝一智慧型手錶之畫面，該手錶所連結之行動電話使用者與通訊軟體帳號「Lily」之人，以通訊軟體為如附表所示之對話內容，且該手錶畫面所顯示之時間，與拍攝者拍攝照片之時間相符。又被告丙○○所使用之臉書及Instagram網站帳號之暱稱均為「Lily Wen」乙節，為兩造所不爭執；而依被告丙○○所提出之行動電話翻拍照片(見本院卷第153頁)，可見被告丙○○於109年7月25日18時28分，拍攝某計程車上之計程車駕駛人執業登記證，該照片下方並可見其手機於相近之時間儲存有中間為一行文字，其餘則為黑色背景之圖片，而前開計程車駕駛人執業登記證照片及一行文字之圖片，恰與原告所提出之行動電話翻拍照片中「Lily」之人傳送予前開手錶使用者之圖片相同，堪認被告丙○○即為原告所提出之行動電話翻拍照片中「Lily」之人。其次，原告與被告乙○○之女於109年7月2日出生，依如附表所示之對話，可知前開手錶使用者於109年7月25日16時28分傳送「8點還要看bb」，並於其後傳送嬰兒床照片予被告丙○○，復於109年7月25日22時6分傳送「跟她談判，她說離婚可以小孩她要照顧，然后小孩不會是我的姓名字也會改」予被告丙○○，核原告與被告乙○○之女出生及其等兩願離婚之時點相近；又依原告所提出之智慧型手錶翻拍照片，可見前開手錶之使用者，曾預約系爭車輛於109年7月23日之保養，而被告乙○○曾於109年7月26日凌晨，駕駛系爭車輛搭載被告丙○○乙節，為兩造所不為爭執，衡情前開手錶之使用者之婚姻、兒女出生及使用車輛狀況，均與被告乙○○所處狀況相同，被告乙○○確為前開手錶之使用者一節，亦堪認定。被告固辯稱前開手錶並非被告乙○○所使用，且被告丙○○亦非傳送通訊軟體至前開手錶之人，並否認如附表所示對話為被告間之對話云云，被告丙○○另提出通訊軟體LINE對話照片為證(見本院卷第155頁)，觀之前開通訊軟體LINE對話照片雖見截圖者與帳號暱稱「Babybrad旻揚」於110年12月20日始開始對話，惟「Babybrad旻揚」之人是否為被告乙○○，已非無疑。況縱認該帳號確為被告乙○○所使用帳號，被告乙○○是否另有其他帳號？而被告間是否曾刪除此前之對話紀錄？亦均非無疑。被告又辯稱：系爭車輛只要是福達漁業股份有限公司之人員，均可向申請使用，但並非被告乙○○所單獨使用，故前揭預約車輛保養之簡訊，難認係寄給被告乙○○云云。惟縱福達漁業股份有限公司確有其他人員，同時符合「已結婚之男性」、「兒女甫出生」、「與配偶洽談離婚事宜中」、「與被告丙○○相識」及「近期曾使用系爭車輛」等條件者，僅有被告乙○○一人乙節，仍具高度之蓋然性，是如附表所示之對話確為被告間對話之事實，堪予認定。被告辯稱如附表所示對話，並非其等間對話云云，尚難憑採⒊被告雖均爭執原告所提出智慧型手錶翻拍照片之形式真正性
，被告乙○○並主張：縱認前開手錶確為伊所使用，惟原告擅自解所前開手錶，因而取得翻拍畫面，已侵害伊受憲法保障之隱私、言論自由及行為自由權，而原告所欲維護者，僅基於配偶關係所生之身分法益，兩相權衡，應以前者優先，應排除此部分翻拍照片之證據云云。惟按民事訴訟之目的旨在解決紛爭，維持私法秩序之和平及確認並實現當事人間實體上之權利義務，為達此目的，有賴發現真實，與促進訴訟。惟為發現真實所採行之手段，仍應受誠信原則、正當程序、憲法權利保障及預防理論等法理制約。又民事訴訟之目的與刑事訴訟之目的不同，民事訴訟法並未如刑事訴訟法對證據能力設有規定，就違法收集之證據，在民事訴訟法上究竟有無證據能力？尚乏明文規範，自應權衡民事訴訟之目的及上述法理，從發現真實與促進訴訟之必要性、違法取得證據所侵害法益之輕重、及防止誘發違法收集證據之利益（即預防理論）等加以衡量，非可一概否認其證據能力。苟欲否定其證據能力，自須以該違法收集之證據，係以限制他人精神或身體自由等侵害人格權之方法、顯著違反社會道德之手段、嚴重侵害社會法益或所違背之法規旨在保護重大法益或該違背行為之態樣違反公序良俗者，始足當之（最高法院104年度台上字第1455號判決意旨參照）。本院審酌原告對前開手錶拍照及攝影，固未徵得被告乙○○之同意，然原告並無強取或其他排除被告乙○○對前開手錶占有之情形，且無證據證明原告係以輸入被告乙○○所設密碼，或以駭客手法取得前開手錶之簡訊內容，則原告對前開手錶拍照及攝影之行為，無非是就其以肉眼觀看即可得知之內容，以數位方式為加以記錄，且因被告乙○○於婚姻存續期間與被告丙○○過從甚密，原告在無其他方式可證實被告是否有不法侵害其基於配偶關係之身分法益之情形下，乃未經被告乙○○之同意，擅自以拍照及攝影之方式取得被告間對話資料，其目的乃在取得被告不法侵害其基於配偶關係之身分法益之證據，揆諸上開審查基準，自應承認原告所提之前開手錶翻拍照片有證據能力。被告否認抗辯前開手錶翻拍照片內容之形式真正，並辯稱屬違法取證，無證據能力云云，自無可採。
⒋細繹如附表所示對話，可見被告於109年7月24日及25日互以
「babe」、「寶寶」、「寶貝」相稱，並相互傳送「愛你，我等等出門跟你說」、「Thank you love」、「但我愛你」、「寶貝，記得吃飯知道嗎，想妳」、「還有偷偷的默默的想著你」、「你說 你是不是想看到我」、「是啊，不然嘎嗎跟你在一起啊」、「我跟你走，愛你」等話語，堪認被告間非但關係親暱，且互訴愛意，與一般男女正常來往分際之有別。又被告乙○○於109年7月26日凌晨，駕駛系爭車輛搭載被告丙○○，兩人並共同在高雄市某處騎樓步行，為兩造所不爭執，並有照片在卷可參(見本院卷第75至79頁)，堪信為真實，觀之前開照片，雖難以判斷被告是否有牽手或挽手之動作，惟依如附表編號46至51所示對話，可知被告在討論是否由被告乙○○於被告丙○○與友人之聚會中將被告丙○○帶離現場，而顯示時間109年7月26日凌晨0時24分、25分、31分、32分之照片，可見被告在路旁或騎樓下，照片顯示時間為同日1時5分、21分之照片，則可見被告同在系爭車輛內未下車，被告丙○○遲至照片顯示時間為同日凌晨2時14分，始下車單獨步行等情。被告於深夜在系爭車輛內同處1小時以上，顯非一般朋友正常互動，益徵被告確已逾越男女交往之分際。其次，原告與被告於當時尚未離婚，且二人未成年子女甫出生，尚未滿月，而被告丙○○知悉被告乙○○為有配偶之人等情，為兩造所不爭執，堪認被告間逾越男女交往分際之行為，確已侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大。
⒌被告固否認其等侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重
大，陳稱：被告乙○○於109年7月26日凌晨係因受被告丙○○男友丁○○所託，方會送被告丙○○返回住處，被告間僅係一般朋友間之互動；又被告乙○○與原告於109年7月間已無繼續維持婚姻關係之意思，兩人之婚姻已存在重大破綻，被告無從再侵害原告基於配偶關係之身分法益，且縱認伊與被告丙○○間有逾越男女正常交往分際之行為，亦非屬情節重大云云，並聲請通知丁○○為證人。證人丁○○到場證稱：伊經由被告丙○○之姊及姊夫，分別於108年12月及109年2、3月間認識被告乙○○及被告丙○○，並與被告丙○○自109年5月間交往迄今，伊與被告乙○○是好朋友，伊剛認識被告乙○○時，不知其婚姻狀況，直到109年6、7月時，被告乙○○向伊訴苦，伊始知其有結婚，且婚姻狀況出問題，當時被告乙○○向伊表示原告懷孕卻經常外出飲酒、抽菸，原告覺得被告乙○○家裡經濟狀況不錯，故不欲外出工作，而伊與被告乙○○父母見過幾次面，其等也曾向伊表示原告之不良行為及家庭觀念之差異；伊於109年7月25日晚間，在被告丙○○姊姊位於西子灣之餐酒館裡飲酒吃飯，當日是被告丙○○友人生日，在場之人有被告丙○○之姊姊及姊夫與被告，伊約21時許抵達店裡，較晚到，伊當日飲酒較多，約22時至23時間離開，伊離去時，其他人都未離開，伊交待被告乙○○幫伊將被告丙○○送回家，因為被告都住在美術館附近，而伊住在鳳山；被告與他人之通訊軟體LINE對話中，提及「愛你」、「寶貝」，並非代表與該他人有曖昧或情感關係，因伊及被告與其等週遭同為旅外返臺人士之友人間，在對話中將常使用「愛你」、「想你」、「寶貝」等用語，此些用語為好朋友間不論男女皆會使用之用語，意思就如同關心，且被告乙○○中文不好，經常將英文用語翻譯成中文，例如「What are you doing, baby?I miss you.」，被告乙○○不論對於男女都是使用一樣之詞語，伊等人與一般異性朋友聊天時，會不斷使用「寶寶」、「寶貝」、「baby」、「我愛你」、「想你」、「在一起」等用語，伊與被告丙○○交往期間，會去看被告間之LINE通訊軟體對話內容等語。依證人丁○○前揭證述，雖稱「寶寶」、「寶貝」、「baby」、「我愛你」、「想你」、「在一起」為其及被告等人與友人間經常使用之用詞，然依如附表所示之對話內容，可知被告間非但互訴愛意，且互將行程向對方為報備，顯逾一般異性友人之互相關心程度。其次，依證人丁○○所述，於109年7月25日晚間及翌日凌晨之際，被告乙○○本應逕將被告丙○○送返其住處，惟被告卻在外停留近2小時之久，始由被告丙○○自行步行離開；而被告乙○○當時為有配偶之人，已為被告丙○○及證人丁○○等人所知，被告間逾越男女交往分際之事，當隱密行之，縱被告丙○○及證人丁○○以男女朋友互稱之情屬實，被告於當時定會對證人丁○○所有隱瞞，倘事後遭證人丁○○質疑，亦會予以否認，方符合人性。再者，夫妻之一方行為不誠實，破壞共同生活之圓滿安全及幸福者，及與有配偶之人逾越男女正常社交之逾矩行為，均屬侵害他方配偶基於配偶關係之身分法益而情節重大，縱使婚姻本有其他破綻，亦不足正當化夫妻之一方或第三人所為侵權行為之正當性。從而，不論被告乙○○與原告間之婚姻是否另有破綻或是否已洽談兩願離婚事宜，均不能反證被告間逾越男女交往分際之行為，並未侵害原告基於配偶關係之身分法益，或認非屬情節重大。是以，證人丁○○前揭證述，尚不足使本院得有利於被告之心證。
⒍被告乙○○提出斐濟學校之畢業證書、被告丙○○提出巴西出生
證明，並各自提出通訊軟體LINE對話紀錄為證(見本院卷第263至269頁、第285至292頁)，而均主張：伊等曾在國外成長，「寶貝」、「寶寶」、「愛你」、「想你」等詞語及擁抱、親吻等舉動，僅係國外對朋友珍視之詞語，前揭詞語亦為國內直播主對特定觀眾常使用，並非戀人關係而生之親暱稱呼或舉動云云。觀之被告所提出之通訊軟體LINE對話紀錄，其中雖互有「babe」、「baby」、「Love you」、「寶寶」、「愛我走吧」、「Miss u」等用語，惟均係與不同友人間之片段對話，且被告所節錄之各該對話，前後內容均與如附表所示對話間明顯互訴愛意不同，則被告此部分所辯，亦不足推翻原告所舉證被告間有逾越男女交往分際之行為。又被告固辯稱：倘被告間有逾越男女交往分際之行為，伊二人應長期有親暱對話或舉動，絕無僅有1、2日對話及舉動之可能云云。然侵害他人配偶關係身分法益之行為，具有隱密性，其法益遭侵害者，則處於被動性，舉證本即較為困難，原告既已舉證被告間於109年7月24日至同年月26日間確有侵害原告基於配偶關係身分法益之行為，自難以其證據所涉日期僅有3日而否定其證明力。是被告此部分所辯，亦非可採。
⒎綜上，被告間有逾越男女交往分際之行為，確屬共同侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大。
㈡倘然，原告請求被告加計法定遲延利息連帶賠償其慰撫金30
萬元，是否於法有據並相當？⒈按慰撫金核給之標準固與財產上損害之計算不同，然非不可
斟酌雙方身分、資力、職業、教程度、經濟狀況與加害程度，及其他各種情形核定相當之數額（最高法院51年台上字第223號判例、86年度台上字第511號判決意旨參照）。被告共同侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大，已據前述，原告為被告乙○○之配偶，二人子女又甫出生，原告精神上必蒙受痛苦，則原告依民法第184條第1項後段、第185條第1項前段及第195條第3項準用第1項規定，請求被告加計法定遲延利息連帶賠償慰撫金，於法即屬有據。
⒉查原告為高職畢業學歷，曾為燒烤店內場員工，現賴從事零
工為生，月收入約2萬元，名下無不動產，109年及110年申報所得均為0元；被告乙○○畢業於斐濟國南太平洋大學，任職於家族經營之福達漁業股份有限公司，每年薪資所得約30萬元，並可分紅約60萬元，名下無不動產，有福達漁業股份有限公司股份100萬元，109年及110年申報所得各為35萬5,766元及112萬7,967元；被告丙○○為大學畢業學歷，目前待業中，名下無不動產，109年及110年申報所得各為8,000元及0元等情，業據兩造陳明在卷，並有稅務電子閘門財產所得調件明細表附卷可憑(見本院卷第121頁、第133頁、149頁；證物袋)。本院審酌本件不法侵害之情節、原告所受精神痛苦之程度及兩造之身分、地位、經濟能力等一切情狀，認原告所得請求賠償之慰撫金，以20萬元本息為相當，超過部分，應予剔除。
㈢原告請求被告乙○○加計法定遲延利息返還其50萬元，是否有
理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。本件原告主張被告乙○○於108年5、6月間向原告借款90萬元，已於109年4月1日還款40萬元，尚積欠原告50萬元之借款未清償，為被告乙○○所否認，自應由原告就其與被告乙○○間成立借貸意思合致及借款業已交付之事實負舉證責任。
⒉原告主張：被告乙○○於與伊結婚前之108年5、6月間，以欲開
設燒烤店而須美化帳戶之存款金額以增加信用，俾利於貸款，及需要資金為由，向伊借款90萬元，伊遂陸續提領現金90萬元，並全數交付予被告乙○○；嗣後，被告乙○○於109年4月1日還款40萬元，尚積欠伊50萬元之借款未清償云云，並提出中華郵政股份有限公司客戶歷史交易清單、其與被告乙○○間之通訊軟體LINE對話紀錄及被告乙○○國泰世華銀行存摺封面為證(見本院卷第83至91頁、第395至415頁、第425頁)。
觀之前開客戶歷史交易清單，雖可見原告於108年5月23日至同年6月23日，陸續自其南梓右昌郵局帳戶提領6萬元共15筆(合計90萬元)，並可見前開郵局帳戶於109年4月1日存入40萬7,000元，惟尚難證明前開90萬元係交付被告乙○○，亦難證明前開40萬7,000元係被告乙○○之還款。其次，被告乙○○不爭執前開通訊軟體LINE對話紀錄中108年5月28日、29日、108年7月4日及108年9月23日之對話為其與原告間之對話，細繹此部分話紀錄，雖可見：被告於108年5月28日及29日與原告討論類似「茶六」、「碳佐」之餐廳開設事宜；被告乙○○於108年7月4日傳送其所有帳戶於108年7月3日收受3萬元薪資之照片予原告；原告於108年9月23日傳送「你不要囉唆」、「你把我的錢用的亂七八糟」、「回來全部用清楚再說」，被告乙○○回覆「沒有啦只是分了兩個地方另一個沒有轉過去而已」，原告則續傳送「超亂」、「郵局」、「中信」、「都有錢」、「我真的會被你氣死」、「你到底在幹嘛」等訊息，然此部分之對話未見被告乙○○向原告借款或討論還款之相關內容。
⒊前開通訊軟體LINE對話紀錄，另可見原告於109年9月7日傳送
「我總共的錢90，怎可能20多，上次已經討論過這個問題，你算錯了」，對方傳送「合作這邊的」，原告續傳送「然後呢，等於90，我真的會吐血，上次已經解釋過了」，對方回覆「你那邊多少」，原告傳送「我的錢全部都給你管理，你問我這裡有多少，反正60在你那邊，你那裡有我的60萬就對了，你自己算算吧，說要做帳每個月，做到現在不知道有多少錢，會憑空消失40萬嗎，可以不要做帳了吧，我覺得還是照以前那樣，全部存在一起，神經病為了做帳，錢亂死了」，對方傳送「我這邊不到60耶真的 因為合作一開始是放40然後12有匯回去你的帳戶」，原告傳送「還問我有多少，都給你了，匯道(到)哪裡啦，煩死了，反正你就全部給我統一一個帳戶」，對方傳送「等等，我先洗澡」，原告傳送「我會被你氣死，不要自己用到不知道多少錢，有一天晚上街算給你聽了，你說對齁忘記哪裡哪裡」，對方回覆「嗯」，原告傳送「都你在管，反正你就統一一個帳戶好嗎，才知道全部多少，為了這個問題，煩死了，倒不如一開始就全部在郵局那樣最清楚，煩死了，你回來台灣全部統整好到底多少錢，你辦公室不是有放我的現金，你自己都忘了吧，還有我的黃金，真的會被你氣死在這個世上，以後錢就是存一個帳戶，然後那個帳戶我來管，要錢跟我拿，就這樣」，對方傳送「我知道了」，原告傳送「我真的很生氣欸」，對方傳送「你合作那個都沒動過」，原告傳送「到底在搞什麼」，對方傳送「黃金鎖起來了」，原告傳送「不想講了」，對方傳送「跟現金」，原告傳送「不懂你講得很有規律」，對方傳送「嗯嗯好」，原告傳送「事實上亂死了，到底演哪齣，連現在總額告訴我沒那麼多」，對方傳送「你還記得你的合庫有多少嗎，24左右」，原告傳送「誰知道啦」，對方傳送「你合庫那在哪」，原告傳送「什麼在哪，卡片喔，還是存摺」，對方傳送「卡」，原告傳送「都你在放，還問我，煩死了，我找看看，不好意思不在我皮包」，對方傳送「在我皮包，我知道了，我回去整合，全部一張」，原告傳送「無言，繞一圈還不是一樣，一張，不知道在忙什麼，你回來用好，不然我真的會很生氣，你說要用膠帶給你」，對方傳送「難怪你會說都在我這」，原告傳送「結果變錢在哪什麼都不知道，多少錢」，對方傳送「因為當初放的兩次24都沒動」，原告傳送「就跟你說我的錢全部都給你」，對方傳送「在你合作裡」，原告傳送「不管，反正你就全部用好」，對方傳送「嗯嗯，好我知道了」，原告傳送「我不管裡面哪裡多少」，對方傳送「現在我知道你在說的了」，原告傳送「我要一張卡全部的錢，就這樣，真的很生氣搞不懂你，其他全部都在你那邊，這樣懂了嗎」，對方傳送「我知道了，對啦，嗯嗯我懂了，那就對了」，「對什麼啦」，對方傳送「不要生氣」，原告傳送「買房子誰要看你每張卡多少」，對方傳送「乖」，原告傳送「他只看你最高的，神經病」，對方傳送「宅啦，現在出門了」，原告傳送「再見」，對方傳送「剛剛趕出門」，原告傳送「隨便，反正你回來沒用清楚，你就看著辦」，對方傳送「Ok啦」，原告傳送「笑欸，真的很白木」，對方傳送「沒想到那張啦，白目」，原告傳送「10/10號前完成，我給你時間領錢存好，每張卡有每日領取額度，你用清楚，我本來在由據好好的，每個月還有利息，不懂，一直換，笑欸」，對方傳送「我回去在(再)處理」，原告傳送「反正10/10號前我要看到我的錢，在同一張卡」，對方傳送「好，可以，好，乖」等訊息(見本院卷第395至415頁)。此部分之訊息，原告雖有提及「我總共的錢90」、「我的錢全部都給你管理……反正60在你那邊，你那裡有我的60萬就對了」、「你辦公室不是有放我的現金，你自己都忘了吧，還有我的黃金」、「就跟你說我的錢全部都給你」、「反正10/10號前我要看到我的錢，在同一張卡」，對方亦有提及「我這邊不到60耶真的 因為合作一開始是放40 然後12有匯回去你的帳戶」、「難怪你會說都在我這」等語，然109年9月7日距108年5、6月間已隔1年又數月，原告與該人所稱之「90」、「60」，是否即指原告於108年5、6月間提領之90萬元，實非無疑。況且，此部分之訊息，未見原告與該人有表示「借款」、「還款」等相類用語，亦未提及任何原告所述之109年4月1日還款40萬元情事；反之，卻見原告表示「以後錢就是存一個帳戶，然後那個帳戶我來管，要錢跟我拿……我要一張卡全部的錢……買房子誰要看你每張卡多少……他只看你最高的」等語，其目的似僅欲將款項集中在某一帳戶，以便管理或利於買賣房屋之用，而與要求對方還款無關。是縱認此部分對話中，與原告對話之人確為被告乙○○，亦難證明被告乙○○曾向原告借款90萬元，且原告已全數交付借款，而尚積欠50萬元等事實。
⒋證人甲○○到場證稱：伊與原告係朋友，而被告乙○○家裡從事
漁業，伊曾透過原告介紹，至前鎮漁港幫被告乙○○之船舶進行消毒評估，當時有與被告乙○○碰面；伊於109年7月28日原告與被告乙○○離婚當天，有到東港戶政事務所，亦有至被告乙○○屏東縣東港鎮嘉新一街住處幫忙原告搬家，在被告乙○○住處，除被告乙○○之家人外，另有4名不認識之年輕人坐在門口，原告、原告之舅舅及被告乙○○都在場；伊在現場搬1小時，中午左右就離開，伊有聽到原告向被告乙○○表示欠原告之金錢何時返還，被告乙○○用台語表示「沒有簽本票，是要還什麽錢」，因為伊當時在搬東西，原告與被告乙○○講這段話時聲音比較大聲，伊有特別注意到，後續之對話內容伊沒有留意，伊當場沒有去過問，惟事後有詢問原告是何金錢事宜，原告有跟伊講，但伊現在已不記得原告向伊所講之內容；當時是被告乙○○之哥哥及嫂嫂從屋內把原告之物品搬到騎樓前面馬路上，伊與原告之舅舅再把東西搬上車，伊聽到前開對話時，伊站在騎樓前馬路，準備要搬東西，被告乙○○住處臨馬路處是鐵門，鐵門進去是類似車庫，亦即伊所稱騎樓，原告與被告乙○○站在騎樓說話，伊與其等之距離約證人席至法官後面牆壁之距離，當時鐵門開啟；原告之舅舅當時也是在騎樓前之馬路上，與伊接力搬東西等語。依證人甲○○所述，其於109年7月28日雖曾聽聞原告向被告乙○○要求還款，惟被告乙○○對原告所為言語，未為肯定之回復，且證人甲○○對於原告向被告乙○○索討金錢之數額、發生原因，均無所知，則縱認證人甲○○所述情節均屬實在，亦不足證明被告乙○○曾向原告借款90萬元而尚積欠50萬元之事實為真實。
⒌從而，原告既無法證明其與被告乙○○間，有90萬元之消費借
貸關係存在而尚積欠50萬元之事實，亦無從證明其確曾交付被告乙○○90萬元之事實，則原告主張以本件起訴狀繕本之送達，作為還款之催告，並依消費借貸法律關係，請求被告乙○○加計法定遲延利息返還原告50萬元，於法即屬無據。⒍按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。原告雖另主張被告乙○○無法律上原因，受有原告所交付而尚未返還之50萬元之利益云云，惟原告未舉證證明其已交付被告乙○○90萬元之事實，已如前述，則被告乙○○自無庸就其受有原告所交付90萬元或50萬元有何法律上原因為舉證，是原告依不當得利法律關係，請求被告乙○○加計法定遲延利息返還其50萬元，於法亦屬無據。
六、綜上所述，本件原告依侵權行為、消費借貸及不當得利法律關係，請求：㈠被告應連帶給付原告30萬元，及自民事起訴狀繕本最後送達翌日(即109年9月6日)起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡被告乙○○應給付原告50萬元，及自111年10月28日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，於如主文第1項所示範圍內，為有理由，應予准許。逾此範圍，非有理由，應予駁回。本判決原告勝訴部分，所命被告給付之金額未逾50萬元，應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，此部分被告陳明願供擔保，請准宣告免為假執行，經核於法並無不合，爰酌定相當之擔保金額，併准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所依附，應駁回之。
七、原告雖聲請通知賴永財(即原告之舅舅)到場為證人，其待證事實為「原告於109年7月28日曾向被告乙○○催討50萬元」，惟證人甲○○業已證述賴永財所站位置與證人甲○○無異，並已就當日情節為詳細證述，本院因認無再通知賴永財為證人之必要。又原告另聲請勘驗其所提出之光碟2片，然其所欲證明之待證事實，無非係被告共同不法侵害原告基於配偶關係之身分法益而情節重大之事實，而此既經本院認定屬實，自無再為勘驗之必要。至兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
民事第二庭 法 官 薛全晉正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 5 月 16 日
書記官 蔡語珊附表：
編號 時間 手錶使用人 Lily 1 109年7月24日20時48分 沒事啦 也就開了半小時 2 109年7月24日20時48分 我以為會講一個小時 3 109年7月24日某時(銜接上一則對話) 是喔 辛苦妳了 babe 你有吃飯了嗎 4 109年7月25日16時28分 平安到醫院再跟我說 5 109年7月25日16時28分 8點還要看bb girlvisit time is at 8 6 109年7月25日16時28分 愛你 我等等出門跟你說~ 7 109年7月25日16時28分 On the way babe 8 109年7月25日16時28分 ok 9 109年7月25日16時29分 Tell her that I sent lots lots lots of love for her 10 109年7月25日16時30分 off course babe 11 109年7月25日16時30分 (傳送嬰兒床照片) 12 109年7月25日16時31分 超痛的 13 109年7月25日16時31分 這個 14 109年7月25日16時31分 辛苦你了寶寶 15 109年7月25日16時36分 Thank you love 16 109年7月25日16時36分 我等等可能比較少回訊息 17 109年7月25日16時36分 因為我手機快沒電了 18 109年7月25日16時36分 但我愛你 19 109年7月25日16時40分 (愛心貼圖) 20 109年7月25日16時52分 我在醫院了 babe 21 109年7月25日16時52分 I will take a shower again 22 109年7月25日18時28分 (傳送計程車駕駛人執業登記證照片) 23 109年7月25日18時40分許 好的 24 109年7月25日18時44分 I'm home 25 109年7月25日18時55分 洗澡、整理、出門 26 109年7月25日19時7分 寶貝 27 109年7月25日19時7分 記得吃飯知道嗎 28 109年7月25日19時7分 想妳... 29 109年7月25日19時44分 (傳送中間有一行字、背景為全黑之照片) 30 109年7月25日某時(銜接上一則對話) 看不清楚耶 31 109年7月25日20時22分 還有偷偷的默默的想著你 ～ 32 109年7月25日21時13分 好乖喔 33 109年7月25日21時13分 很壞啊 34 109年7月25日22時5分 嘿在聽說吧 35 109年7月25日22時5分 跟她談判 她說離婚可以小孩她要照顧 36 109年7月25日22時5分 然后(後)小孩不會是我的姓名字也會改 37 109年7月25日22時5分 出院的時候就會去辦理了 38 109年7月25日22時5分 摁摁 39 109年7月25日22時9分 好 40 109年7月25日22時9分 我知道了 41 109年7月25日22時9分 先離在說了 42 109年7月25日22時10分 這樣也好 43 109年7月25日22時10分 謝謝你寶貝 44 109年7月25日22時10分 我其實蠻難過的... 45 109年7月25日22時10分 有妳真好 46 109年7月25日22時57分 你說 你是不是想看到我 47 109年7月25日22時58分 是啊 不然嘎嗎跟你在一起啊 48 109年7月25日22時58分 哈哈哈 49 109年7月25日23時36分 我跟你走 50 109年7月25日23時36分 愛你 51 109年7月25日23時40分許 哇.....馬上帶走這樣喔你朋友會殺了我