臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第610號原 告 中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 利明献訴訟代理人 王三仁
周侑增被 告 林俊榮
林宇青上列當事人間請求確認抵押權不存在事件，本院於民國112年1月30日言詞辯論終結，判決如下：
主 文確認被告林俊榮、林宇青間就坐落屏東縣○○市○○段000000○00000地號土地，於民國95年10月3日設定登記之新台幣200萬元抵押權所擔保之債權不存在。
被告林宇青應將前項抵押權設定登記，予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、原告主張：被告林俊榮積欠伊信用卡債務新台幣(下同)13萬850元及利息、違約金，尚未清償。經伊以本院98年度司執字第4502號債權憑證為執行名義，聲請本院以111年度司執字第13782號(併入本院110年度司執字第57172號)對被告林俊榮所有坐落屏東縣○○市○○段00000○000000○00000地號土地為強制執行，因被告林俊榮於民國95年10月3日以上開000-0
0、000-0地號土地為被告林宇青設定登記200萬元抵押權(下稱系爭抵押權)，致執行法院以拍賣無實益而撤銷查封。惟系爭抵押權所擔保之債權並不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權自亦不存在。又系爭抵押權及其所擔保之債權既均不存在，伊為保全債權，自得請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條及第767條第1項規定，代位被告林俊榮請求被告林宇青塗銷系爭抵押權設定登記等情，並聲明如主文所示。被告則均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任
，民事訴訟法第277條前段定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。而一般抵押權成立上之從屬性，僅關乎該抵押權之效力，且當事人為借款債務設定一般抵押時，先為設定登記，再交付金錢之情形，所在多有，自不得因已為設定登記，即反推已交付金錢或指已交付金錢為常態事實。故抵押人主張借款債權未發生，而抵押權人予以否認者，依首開說明，仍應由抵押權人負舉證責任（最高法院103年度台上字第393號判決意旨參照）。準此，本件原告既否認系爭抵押權所擔保之債權存在，則自應由被告就該抵押債權存在之事實，負舉證責任。㈡經查，本件原告主張之事實，業據其提出土地登記謄本、
地籍異動索引、本院98年度司執字第4502號債權憑證及本院民事執行處111年3月16日屏院惠民執洪110司執字第57172號函為證(見本院卷第15至39頁)，並經本院調閱上開執行卷宗查明屬實，且被告就系爭抵押權所擔保債權存在之事實，迄未舉證加以證明，則原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，依抵押權從屬性原則，系爭抵押權亦不存在等情，即堪信為實在。從而，原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，即屬有據。又債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第242條前段、第767條第1項分別定有明文。依上所述，系爭抵押權既不存在，則本件原告本於債權人之地位，代為被告林俊榮請求被告林宇青塗銷系爭抵押權設定登記，於法亦屬有據。
四、綜上所述，本件原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第242條、第767條第1項規定，代位被告林俊榮請求被告林宇青塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 高世軒法 官 劉千瑜以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 2 月 8 日
書記官 孫秀桃