臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第793號原 告 陳明輝（原名陳咏哲）
陳玉貞陳殷昌陳咏盛共 同訴訟代理人 尤中瑛律師被 告 黃榮福訴訟代理人 黃雅玲被 告 郭玉嬌訴訟代理人 卓育佐律師上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國112年9月13日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、被告黃榮福應將坐落屏東市ＯＯＯ段ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯＯ地號土地，於民國八十三年十月十二日以屏登字第000000號收件登記，擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元，存續期間自民國八十三年十月四日至民國八十三年十一月三日，債權額比例二分之一之抵押權登記予以塗銷。
二、被告郭玉嬌應將坐落屏東市新歸來段ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯ、
ＯＯＯ、ＯＯＯ、ＯＯＯＯ地號土地，於民國九十四年二月二日以屏登字第000000號收件登記，擔保債權總金額新臺幣壹仟萬元，存續期間自民國八十三年十月四日至民國八十三年十一月三日，債權額比例二分之一之抵押權登記予以塗銷。
三、訴訟費用由被告共同負擔。事實及理由
一、原告陳明輝、陳玉貞、陳殷昌、陳咏盛（以下合稱原告）主張：坐落屏東市○○○段000○000○000○000○000○000○0000地號土地（以下合稱系爭土地）為原告與他人共有，原告應有部分各1/180，其上設定有被告黃榮福、郭玉嬌（以下合稱被告）擔保債權總金額新臺幣（下同）1,000萬元之抵押權（以下合稱系爭抵押權）。然系爭抵押權擔保債權之存續期間為民國83年10月4日至83年11月3日止，存續期間屆滿後迄今已逾15年，被告於擔保債權之請求權消滅時效完成後，5年內不實行抵押權，抵押權已歸於消滅。為此爰依民法第767條第1項中段規定請求被告應將系爭抵押權登記塗銷。並聲明：如主文第1、2項所示。
二、被告方面：㈠黃榮福：被告黃榮福原係要向原告陳咏哲購買系爭土地應有
部分，系爭土地因屬農地而被告黃榮福並無自耕農身分，因此代書建議以設定抵押權方式處理等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
㈡郭玉嬌：原告以系爭抵押權所擔保之債權請求權罹於時效為
由，請求塗銷系爭抵押權，則應由原告就兩造間借貸契約之清償期限約定負舉證責任，又被告郭玉嬌取得系爭抵押權係94年12月16日因與訴外人潘榮宗間有消費借貸關係，由潘榮宗將系爭抵押權讓與登記予被告郭玉嬌，作為借款債權之擔保，被告郭玉嬌迄今尚未受償，被告郭玉嬌取得系爭抵押權係基於消費借貸關係並非無擔保債權存在。又潘榮宗前向原告購買系爭土地應有部分，因未具自耕農身分而未辦理過戶，故以設定抵押權之方式保全權利，潘榮宗對原告之債權請求權尚未消滅前，系爭抵押權並不受影響等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、本件不爭執事項（見本院卷二第90頁）：㈠系爭土地為原告與他人所共有，原告應有部分各1/180，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷一第21至117頁）。
㈡系爭土地於83年10月12日設定系爭抵押權予潘榮宗及被告黃
榮福，債權額比例各1/2，設定義務人為陳季恭（已於102年12月13日死亡，原告陳玉貞為其繼承人）及原告陳咏哲、陳殷昌、陳咏盛。嗣於94年2月2日潘榮宗將系爭抵押權讓與被告郭玉嬌，有抵押權移轉讓與登記異動清冊在卷可參（見本院卷二第65至71頁）。
四、本件爭執事項：㈠潘榮宗及被告黃榮福設定系爭抵押權之原因為何？㈡原告依民法第880條規定主張系爭抵押權已消滅，並據以請求
塗銷系爭抵押權是否有據？
五、本院之判斷：㈠潘榮宗及被告黃榮福設定系爭抵押權之原因為何？
1.被告黃榮福、郭玉嬌辯稱潘榮宗及被告黃榮福前向原告購買系爭土地應有部分，因未具自耕農身分而未辦理過戶，故以設定抵押權之方式保全權利等語，被告郭玉嬌並提出潘榮宗簽署之土地借貸切結書、償還承諾書為證（見本院卷一第39
7、423頁）。觀之土地借貸切結書記載：「本人（指潘榮宗）所有土地計屏東市ＯＯ段0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-00、0000-00名下土地（如權狀登錄面積）茲向貴資方借貸新台幣參佰萬元正，借款期限自借款日起參個月為壹期。」等語，另償還承諾書則記載：「借款人潘榮宗向郭玉嬌資金方之前借款參佰萬元，並以潘榮宗名下0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-00、0000-00土地（如權狀登錄面積）做債權移轉為保証，茲預計在民國九十五年二月七日償還本借款，同時郭玉嬌須將前述土地名下移轉至潘榮宗歸還原地權利人」等語，上開土地借貸切結書、償還承諾書所載之屏東市ＯＯ段0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-0、0000-00、0000-00地號土地即為系爭土地重測前之地號，堪認潘榮宗曾向被告郭玉嬌借款300萬元，潘榮宗將其對系爭土地之權利移轉予被告郭玉嬌，作為被告郭玉嬌債權之擔保。而潘榮宗以其為系爭土地所有權人自居，並約定如其償還借款，被告郭玉嬌即應將土地歸還潘榮宗，顯見潘榮宗主觀上已認其已取得原告就系爭土地應有部分之權利；參以潘榮宗、被告黃榮福設定系爭抵押權之時間相同，送件字號相同均為屏登字第000000號，擔保債權總金額均為1,000萬元，債權額比例各登記1/2，可認潘榮宗、被告黃榮福設定系爭抵押權所擔保之債權係屬同一，則被告黃榮福、郭玉嬌辯稱潘榮宗、被告黃榮福向原告購買系爭土地應有部分，因礙於未具自耕農身分而無法辦理所有權登記，故設定系爭抵押權以擔保其等權利等語，即非無據。
2.反觀系爭抵押權之設定義務人原告陳明輝、陳殷昌、陳咏盛於本院行當事人訊問，原告陳明輝到庭陳稱：我弟弟陳咏盛打電話給我，跟我要印章，我將印章交給我弟弟後，就又坐火車回北部，陳咏盛跟我說土地要用那個印章，因為我沒有在管，我弟弟跟我說什麼，我就照做等語（見本院卷二第5至6頁）；原告陳殷昌陳稱：我人在臺北，我不認識黃榮福跟潘榮宗，設定抵押權是因為我母親打電話說我哥哥陳季恭要拿印章，我就寄回給我母親，只有說要用，但用在什麼地方我不曉得，也沒有跟我說拿印章是跟土地有關係等語（見本院卷二第8頁）；原告陳咏盛則稱：我不知道為何設定抵押權給黃榮福、潘榮宗，我哥哥陳季恭向我們拿印章的時候，我也不知道他要做什麼。陳季恭跟我及陳明輝要印章當時我不知道要做什麼事情，我打電話跟陳明輝說大哥陳季恭要印章，叫他寄回來。我平常都不在家，我媽媽說大哥要印章，當時工作很忙沒有問很清楚，都是我大哥陳季恭在作主，我跟陳季恭有同住等語（見本院卷二第10頁），則原告陳明輝、陳殷昌、陳咏盛雖均到庭陳稱其等對於交付印章之用途並不知悉，惟印章為個人生活上須經常使用之重要物件，亦會牽涉個人之財產管理，原告陳明輝、陳殷昌、陳咏盛交付印章時，豈有可能不問明用途之理？再者，原告陳明輝陳稱：原告陳咏盛說土地需用印章，伊將印章交給陳咏盛後，即坐火車回北部等語，然原告陳咏盛卻陳稱：陳季恭跟伊及陳明輝要印章，伊不知道做何用途，伊係打電話跟陳明輝說陳季恭要印章，叫陳明輝寄回來等語，則原告陳明輝、陳咏盛就提供印章之用途，及陳明輝交付印章之方式，其等二人之說法已有齟齬，是原告陳明輝、陳殷昌、陳咏盛於本院之陳述，已不可採信。況且，在土地上設定抵押權因屬對土地所有權人之財產設定負擔，故設定抵押權時須由土地所有權人提供個人身分證明文件及印鑑證明，抵押權人始得申辦抵押權設定登記，從而，原告陳明輝、陳殷昌、陳咏盛必已提供其等之身分證明文件與印鑑證明予潘榮宗及被告黃榮福，潘榮宗及被告黃榮福始能順利登記為抵押權人，因此，原告陳明輝、陳殷昌、陳咏盛顯已將其等個人身分證明文件及印鑑證明交給潘榮宗及被告黃榮福，準此，其等豈有可能不知提供身分證明文件及印鑑證明之目的為何？是原告陳明輝、陳殷昌、陳咏盛於本院陳稱其等不知設定抵押權予潘榮宗及被告黃榮福之原因，無從採信。
3.綜上，被告郭玉嬌提出土地借貸切結書、償還承諾書以證明潘榮宗、被告黃榮福設定系爭抵押權係擔保買賣系爭土地應有部分之移轉權利，相較於原告而言，已處於證據優勢之一方，是被告黃榮福、郭玉嬌辯稱設定系爭抵押權係因其等未具自耕農身分無法辦理過戶，故設定系爭抵押權以擔保其等權利等語，要屬可採。
㈡原告依民法第880條規定主張系爭抵押權已消滅，並據以請求
塗銷系爭抵押權是否有據？
1.按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第861條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許（最高法院47年台上字第535號裁判要旨參照）。是用以擔保之債權，非必以金錢債權為限，潘榮宗、被告黃榮福設定系爭抵押權用以擔保買賣系爭土地應有部分之移轉權利，非法所不許。按私有農地所有權之移轉，其承受人以能自耕者為限，違反前項規定者，其所有權之移轉無效，修正前土地法第30條第1、2項定有明文。故約定出賣私有農地予無自耕能力人之買賣契約，依民法第246條第1項前段規定，原屬無效，惟如有民法第246條第1項但書及第2項之情形，則買賣契約仍為有效。
故在立約當時承買人雖無自耕能力而無法移轉農地，惟約定待承買人日後不受上開法令限制可得為移轉登記時，再為移轉登記者，依民法第246條第1項但書規定，其農地買賣契約仍為有效，堪認潘榮宗、被告黃榮福就系爭土地應有部分買賣之約定應為有效，系爭抵押權所擔保之權利自屬存在。
2.又被告黃榮福於本院稱：當初是約定土地可以辦過戶時，就要找代書辦過戶，因其身體不太好，這件事情就放著等語，被告郭玉嬌則稱：當時是說可以辦過戶時，潘榮宗就要把土地辦過戶給郭玉嬌，如果潘榮宗把錢還了，郭玉嬌就要把土地還給潘榮宗等語（見本院卷一第433頁），則於89年1月26日修正刪除土地法第30條及第30條之1有關農地移轉需具自耕能力等相關規定後，潘榮宗、被告黃榮福即可請求就系爭土地應有部分為移轉登記。從而，潘榮宗、被告黃榮福請求所有權移轉之消滅時效應自89年1月27日起算，時效應於104年1月26日屆滿，則其等請求移轉土地應有部分之權利顯已罹於15年時效。次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文，此乃基於抵押權從屬性原則，故抵押權人移轉讓與抵押權時，自需併同讓與所擔保之債權，潘榮宗之抵押權已於94年2月2日讓與被告郭玉嬌，潘榮宗讓與抵押權時，亦已併同移轉擔保買賣系爭土地應有部分之移轉權利予被告郭玉嬌，而被告黃榮福、郭玉嬌於消滅時效完成後5年間即至109年1月26日前均未實行其抵押權，依民法第880條規定，其抵押權亦已消滅。
3.按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段定有明文。又所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號裁判要旨參照）。原告既為系爭土地之共有人，原告就系爭土地應有部分復有被告黃榮福、郭玉嬌為權利人之系爭抵押權設定登記，惟系爭抵押權應已消滅，揆之前揭說明，原告自得請求塗銷系爭抵押權設定登記。
六、綜上所述，系爭抵押權依民法第880條規定應已消滅，其設定登記於原告之系爭土地應有部分上，係對所有權人之所有權造成妨害，原告依民法第767條第1項中段規定訴請被告黃榮福、郭玉嬌塗銷系爭抵押權設定登記，為有理由，應予准許。
七、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及主張舉證，於判決結果不生影響，無一一審究之必要，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第85條第1項。中 華 民 國 112 年 9 月 27 日
民事第一庭 法 官 李育任正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日
書記官 黃依玲