臺灣屏東地方法院民事判決111年度訴字第738號原 告 中租迪和股份有限公司法定代理人 陳鳳龍訴訟代理人 黃宏諭被 告 温正龍
沈世宗上 一 人訴訟代理人 陳世明律師
梁家豪律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國112年9月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原告先位之訴駁回。
二、被告間就坐落屏東縣○○鎮○○○段000地號土地及其上同段43建號建物所為如附表一編號2所示之普通抵押權設定行為，應予撤銷。
三、本院111年度司執字第12856號強制執行事件，於民國111年10月24日製作之分配表，其中分配次序10執行費新台幣6,407元、次序13第三順位抵押權新台幣80萬845元，均應予剔除。
四、訴訟費用由被告負擔百分29，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前2項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項本文、第3項前段分別定有明文。經查，本院111年度司執字第12856號強制執行事件(下稱系爭執行事件)拍賣債務人即被告温正龍所有坐落屏東縣○○鎮○○○段000地號土地及其上同段43建號建物（下稱系爭房地），於民國111年9月29日製作分配表，並定於111年10月26日上午10時實行分配；嗣因訴外人永豐商業銀行股份有限公司聲明異議，於111年10月24日更正分配表（下稱系爭分配表），並改定於111年11月28日上午10時實行分配。原告為系爭分配表所列之債權人，於分配期日1日前之111年10月18日對被告沈世宗受分配之金額聲明異議，復於111年10月27日提起本件訴訟，並向執行法院陳報起訴證明等情，業據本院依職權調取系爭執行事件卷宗核閱屬實，揆諸前揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守前揭規定，合先敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者擴張、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2、3款分別定有明文。本件原告主張被告温正龍前以系爭房地為訴外人陳孟聰、被告沈世宗，分別設立如附表一編號1、2所示之普通抵押權（以下各稱編號1、2抵押權，合稱系爭抵押權），以擔保陳孟聰、沈世宗之債權（以下各稱編號1、2抵押債權，合稱系爭抵押債權），惟系爭抵押債權並不存在，系爭抵押權亦因而不存在。縱認系爭抵押債權存在，惟設定系爭抵押權亦屬無償行為，依民法第244條第1項規定，原告得撤銷系爭抵押權設定行為，及請求剔除陳孟聰、沈世宗在系爭執行事件就拍賣系爭房地所受分配金額。原告乃先位確認系爭抵押債權不存在，備位則依民法第244條規定提起撤銷之訴，並聲明如附表二「起訴時之聲明」所示。嗣陳孟聰就編號1抵押權讓與被告沈世宗，並於111年4月11日辦畢讓與登記，原告遂更正編號1抵押權人為被告沈世宗，且就備位之訴部分，撤回撤銷編號1抵押權設定行為之請求，另追加依民法第244條第2項規定，請求撤銷編號2抵押權設定行為，進而變更訴之聲明如附表二「變更後之聲明」所示。經核原告上開所為，關於編號1抵押權人之變更及追加依民法第244條第2項規定部分，均涉及原告債權實現之同一紛爭事實基礎，而減縮撤銷標的部分，核屬減縮應受判決之聲明，依上揭規定，應予准許。
三、再按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位，有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法院52年度台上字第1240號判決意旨參照）。查原告主張系爭抵押債權不存在，為被告沈世宗所否認，則被告間就該債權是否存在之法律關係即有不明確情形，致原告在法律上之地位有不安之狀態存在，而此種法律上地位不安之狀態，得以本件確認判決加以除去，揆諸上開說明，原告有即受確認判決之法律上利益，其先位提起本件確認之訴，於法相符，先予敘明。又被告温正龍經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情事，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊公司為被告温正龍之債權人，被告温正龍所有系爭房地，分別為陳孟聰、沈世宗設定編號1、2抵押權，供擔保2人之債權，其後陳孟聰將編號1抵押權讓與沈世宗，於110年8月31日辦畢讓與登記。嗣伊公司以温正龍未清償債務為由，聲請系爭執行事件執行拍賣系爭房地，並經拍定人拍定系爭房地，執行法院於111年9月29日製作分配表，並於111年10月24日更正系爭分配表，其中次序9執行費16,000元、次序10執行費6,407元、次序12抵押權200萬及次序13抵押權80萬845元，均分配予被告沈世宗。惟被告温正龍與陳孟聰或沈世宗間，均無債權債務關係存在，依抵押權從屬性原則，應認系爭抵押權不存在。退步言之，縱認系爭抵押債權存在，惟被告沈世宗係於109年間借款予被告温正龍，嗣於110年8月3日始以系爭房地設定編號2抵押權，可知被告間於編號2抵押權設定時並無任何對價關係，應屬無償行為，害及伊公司債權，依民法第244條第1項規定，伊得請求撤銷編號2抵押權設定行為。又縱認編號2抵押權之設定係有償行為，然被告温正龍設定編號2抵押權時，已無其他財產足以清償積欠伊公司之債務，其所為編號2抵押權之設定顯有害於伊公司之債權，而此復為被告沈世宗所明知，則伊公司亦得依民法第244條第2項規定，請求撤銷被告間所為之編號2抵押權設定行為。則系爭抵押權因自始而不存在，或編號2抵押權因嗣後經撤銷而不存在，被告沈世宗即不得以抵押權人之地位受分配，其受分配之金額均應予剔除等語，爰依強制執行法第41條、民法第244條第1、2項等規定提起本件訴訟等語，並聲明：如附表二「更正後之聲明」欄所示。
二、被告方面：
(一)被告沈世宗則以：
1.否認原告為被告温正龍之債權人，原告雖持被告温正龍與訴外人陳意倩於110年3月29日共同簽發面額507萬元、到期日110年10月30日之本票(下稱系爭本票)，向臺灣高雄地方法院聲請本票裁定准予強制執行，經該院以110年度司票字第8871號裁定(下稱系爭本票裁定)准許，確定在案。然系爭本票所擔保之原因關係不存在，原告即非被告温正龍之債權人，原告不得提起本件訴訟。
2.關於編號1抵押權部分：被告温正龍於109年9月間因有借款需求，曾擬向訴外人林梅枝、陳玉秀借款，經雙方協商及陳玉秀之外甥陳孟聰同意後，乃由林梅枝、陳玉秀分別提供160萬元及40萬元資金，並以陳孟聰之名義貸與200萬元予被告温正龍，且以被告温正龍所有系爭土地為陳孟聰設定編號1抵押權，以為上開200萬元借款債務之擔保。惟被告温正龍遲未依約清償借款，陳孟聰乃於111年4月8日以165萬元之價格，將其對温正龍之200萬元借款債權及編號1抵押權一併出售讓與伊，並於111年4月11日辦畢抵押權讓與登記。又因被告温正龍與陳孟聰間確有債權債務關係存在，故編號1抵押權及抵押債權均存在，且該抵押權設定行為並非無償行為，故原告確認編號1抵押債權不存在及請求剔除伊優先分配金額，均屬無據。縱認編號1抵押債權不存在，惟伊係善意信賴土地登記記載之第三人，依民法第759條之1及土地法第43條規定，仍可善意取得編號1抵押權，則原告請求請求剔除伊優先分配金額，亦屬無據。
3.關於編號2抵押權部分：被告温正龍自109年間起，陸續向伊借款，經伊於109年7月6日、109年8月31日及109年10月12日分別匯款50萬元、87萬1500元及55萬元借款至被告温正龍名下帳戶。惟被告温正龍僅部分清償，伊乃與被告温正龍於110年8月30日結算借款本息，並達成協議，確定被告温正龍尚欠借款本息150萬元未為給付，並由被告温正龍提供系爭土地為伊設定編號2抵押權，以擔保上開借款債權，則被告間所為之編號2抵押權設定，並非無償行為。又伊對於被告温正龍積欠原告債務，事前並不知情，自不符合民法第244條第2項所定「以受益人於受益時亦知其有害及債權」之主觀要件。是原告先位確認編號2抵押債權不存在，暨備位撤銷編號2抵押權設定行為，及請求剔除伊優先分配金額，亦均屬無據等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
(二)被告温正龍未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。
三、下列事項為兩造所不爭執，並有土地建物登記謄本、異動索引、土地登記申請書、抵押權設定契約書及抵押權移轉變更契約書(見本院卷第95至114、181至184、189至192、197至200頁)，並經本院依職權調取系爭執行事件卷宗查閱無訛，堪信為真實：
(一)被告温正龍以系爭房地分別為陳孟聰、被告沈世宗設定如附表一編號1、2之抵押權，嗣後陳孟聰將編號1抵押權讓與被告沈世宗，於111年4月11日辦畢讓與登記。
(二)原告執系爭本票裁定為執行名義，聲請本院以系爭執行事件查封、拍賣系爭房地，並於111年8月16日以760萬元拍定。
系爭房地於111年9月15日移轉所有權登記予訴外人沈意萍，系爭房地現已無系爭抵押權登記。
(三)本院民事執行處於111年10月24日更正製作系爭分配表，於次序9執行費16,000元、次序10執行費6,407元、次序12第2順位抵押權本息204萬3068元及次序13第3順位抵押權本息148萬1225元，均分配予被告沈世宗；原告則僅受償執行費6,090元，其餘223萬2,788元本息債權均未受分配。
四、本件之爭點為：㈠原告是否有權提起本件分配表異議之訴？原告是否為被告温正龍之債權人?㈡原告先位訴請確認系爭抵押債權均不存在，並請求剔除被告沈世宗受分配之金額，有無理由?㈢原告備位依民法第244條第1項及第2項規定，請求撤銷被告間所為編號2抵押權設定行為，並請求剔除被告沈世宗受分配之金額，有無理由？茲分述如下：
(一)原告是否有權提起本件分配表異議之訴？原告是否為被告温正龍之債權人?
1.按執行法院對執行名義僅有形式審查權，關於當事人實體上權利義務之爭執，並無審認判斷之權。原告執臺灣高雄地方法院110年度司票字第8871號民事裁定及確定證明書為執行名義，聲請本院對被告温正龍強制執行，本院以系爭執行事件受理，為兩造所不爭執。本院民事執行處就原告之執行名義為形式審查後，准許強制執行，原告自係執行債權人，原告提起本件訴訟，程序合乎法律規定，已如前述。至於被告沈世宗爭執原告所執以聲請強制執行之執行名義所示債權不存在，不得提起本件訴訟，被告沈世宗在執行事件中並就分配表所載原告之債權於法定期間內聲明異議，亦未對原告提起分配表異議之訴，其所爭執原告之債權存否涉及實體爭執，與原告得否提起本件分配表異議之訴分屬二事。被告沈世宗指稱原告對被告温正龍並無債權，原告不得提起本件分配表異議之訴，自屬誤解法律規定。
2.原告與被告温正龍間存有系爭本票債權債務關係，被告沈世宗就系爭本票原因關係抗辯未盡舉證之責：
按票據乃文義證券及無因證券，票據上之權利義務悉依票上所載文義定之，與其基礎之原因關係各自獨立，票據上權利之行使不以其原因關係存在為前提。執票人行使票據上權利時，就其基礎之原因關係確係有效存在不負舉證責任。且若票據債務人以自己與執票人間所存抗辯之事由對抗執票人，依票據法第13條規定觀之尚非法所不許，而應先由票據債務人就該抗辯事由之基礎原因關係負舉證之責任。查被告温正龍與訴外人陳意倩簽發系爭本票之原因關係，乃被告温正龍獨資經營秉湙企業社與原告成立融資性分期付款買賣契約(下稱系爭買賣契約)，以擔保分期付款價金債務，嗣原告持系爭本票經臺灣高雄地方法院以系爭本票裁定准許強制執行並確定在案等情，為兩造所不爭執，並有被告温正龍簽署之買賣契約書及系爭本票附卷可佐(見本院卷第367頁)，足徵兩造就系爭本票之原因關係已得確立為系爭買賣契約，惟被告沈世宗並未主張並舉證系爭買賣契約有何不成立或無效之情事，則被告沈世宗依票據法第13條規定之反面解釋，主張系爭本票原因關係不存在，原告對被告温正龍之系爭本票債權不存在，原告非被告温正龍之債權人云云，難認可取。
(二)原告先位訴請確認系爭抵押債權均不存在，並請求剔除被告沈世宗受分配之金額，有無理由?
1.按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。又按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘以聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在者負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號民事裁判意旨參照）。又抵押權為擔保物權，以擔保之債權存在為前提，倘擔保債權並未發生，抵押權即失所附麗，縱有抵押權登記，亦屬無效，抵押人得請求塗銷。故關於抵押權所擔保之債權是否存在，兩造如有爭執，即應由主張該債權存在之抵押權人負舉證責任。
2.關於編號1抵押債權部分：
(1)查被告沈世宗係受讓陳孟聰對被告温正龍之編號1抵押權及債權，故編號1抵押權所擔保之債權種類及其範圍，自應以陳孟聰與被告温正龍間之約定及登記內容為據。觀諸編號1抵押權設定登記契約書，其上擔保債權總金額記載「200萬元整」、擔保債權種類及範圍欄係載明「擔保債務人對抵押權人於民國109年10月12日所立消費借貸契約發生之債務」（見本院卷第184頁），可知編號1抵押權所擔保之債權乃109年10月12日之200萬元消費借貸，而原告主張被告温正龍與陳孟聰間實際上並無前述200萬元之借款合意及交付借款之事實存在，編號1抵押債權不存在等情，被告沈世宗既主張該債權存在，揆諸前揭說明，自應由被告沈世宗就温正龍與陳孟聰間有借貸之合意以及交付借款之事實，負舉證之責。
(2)經查，關於編號1抵押權設定之原因及經過，業據證人陳玉秀於本院審理時證稱：伊與林梅枝為相識20多年朋友，林梅枝與温正龍比較熟識，因温正龍當時欲設置長照機構而有資金需求，欲向林梅枝借款，經林梅枝與伊協商後，由伊與林梅枝各提供40萬元及160萬元資金共同出借予温正龍，伊於109年10月12日自伊弟陳文彬之彰化銀行帳戶提領現金46萬元，其中40萬元即係伊借款資金。又因伊未婚單身，且身體狀況不好，伊許多事情均交代其外甥陳孟聰處理，伊徵得陳孟聰、林梅枝之同意後，遂以陳孟聰出名擔任貸與人及抵押權人。伊事前雖未告知陳孟聰本件借款人為被告温正龍，但委託代書辦理抵押權設定時，陳孟聰、温正龍、林梅枝均有在現場，並當場簽立抵押權設定書，陳孟聰應知悉借款人為温正龍(見本院卷第267、268頁)；證人林梅枝證稱：當初温正龍來找伊及陳玉秀好幾次，說要跟我們借錢，經伊與陳玉秀商量後，要求温正龍提供不動產設定抵押權作為擔保，且伊同意以陳玉秀所指定之人擔任抵押權人。温正龍所借得之200萬元，伊出資160萬元，陳玉秀出資40萬元，並於第二次至代書事務所時交付200萬元現金予温正龍(見本院卷第262、263頁)，以及證人陳孟聰證稱：伊有聽阿姨即陳玉秀表示要和林梅枝合夥借錢給温正龍，且伊有同意出名借款予温正龍，並同意擔任抵押權人，與陳玉秀、林梅枝一同至代書事務所辦理抵押權設定登記。伊雖未參與借款洽談過程，不知道借款內容，但伊有授權陳玉秀處理借款事宜(見本院卷第258至261頁)各等語，大致相符，且證人即代書李叢年亦證稱：
109年10月12日温正龍、陳玉秀、林梅枝及陳孟聰曾至伊事務所，委託伊辦理抵押權設定作民間貸款。借貸雙方已談好借貸內容，直接來伊事務所填寫抵押權設定資料，請伊先送件，待隔日伊詢問地政事務所是否需補件，確認無問題後，温正龍、陳玉秀、林梅枝再來伊事務所，當場交付現金200萬元等語(見本院卷第256頁)，並有證人陳玉秀、林梅枝分別於109年10月12日提款46萬元及109年10月13日提款160萬元之銀行帳戶交易紀錄(見本院卷第283、287頁)，信而有徵。綜合上開證人證詞、銀行帳戶交易紀錄，以及抵押權設定契約書載明「權利人陳孟聰」、「義務人兼債務人温正龍」之內容(見本院卷第183、184頁)，可徵陳玉秀、林梅枝係委由陳孟聰以其名義借款予被告温正龍，而被告温正龍於109年10月12日亦明確知悉借款人及編號1抵押權人為陳孟聰，其係透過與陳玉秀、林梅枝接洽而議妥，則消費借貸法律關係自存在於陳孟聰與被告温正龍之間，並據此堪認被告沈世宗就陳孟聰與温正龍間有編號1抵押權所擔保之200萬元借款合意及交付款項事實，已提出適當之證明，足堪信實。
(3)原告雖主張陳孟聰並無提供借款資金，並非消費借貸之債權人云云。惟查債權債務之主體以締結契約之當事人為準，故凡以自己名義結約為債務之負擔者，無論其實際享用債權金額之人為何人，當然應由締結契約之當事人負歸償之責（最高法院18年上字第1422號判例意旨參照）。故以自己名義締約而為借款之債權人，無論實際出資者為何人，債務人仍應償還借款予締結契約之債權人，蓋消費借貸關係係存於締約之當事人，與何人實際出資無涉。本件借款資金雖係陳玉秀及林梅枝所提供，而非陳孟聰自有之資金，然消費借貸之合意既分別存於陳孟聰與温正龍等2人間，自不影響消費借貸債權人之認定，原告此部分之主張，洵無足取。
(4)次按抵押權不得由債權分離而為讓與，或為其他債權之擔保，民法第870條定有明文。依證人陳孟聰證稱：編號1抵押權後來讓與給沈世宗，伊有申請印鑑證明，填寫抵押權讓與文件(見本院卷第259頁)；證人陳玉秀證稱：編號1抵押權及其擔保債權以165萬元出售予沈世宗，並由沈世宗交付85萬元現金予林梅枝，簽發80萬元支票予伊，且伊與陳孟聰、林梅枝、沈世宗一同至地政事務所辨理抵押權讓與登記(見本院卷第269、270頁)；證人林梅枝亦證稱：伊與陳玉秀有取找沈世宗有無要買編號1抵押債權，並以165萬元出售予沈世宗，且由伊與陳孟聰、陳玉秀、沈世宗一同至地政事務所辨理抵押權讓與登記，沈世宗當場交付現金85萬元及一紙80萬元支票，該張支票有兌現(見本院卷第265頁)，並有被告沈世宗於111年4月8日提款85萬元之銀行帳戶交易紀錄、支票存根及支票託收紀錄等件附卷可參(見本院卷第319至325頁)。
足見陳孟聰同意將編號1抵押權讓與被告沈世宗。又陳孟聰於111年4月8日將其對被告温正龍之編號1抵押權，辦理讓與登記予被告沈世宗，有土地建築改良物抵押權移轉變更契約書1份在卷可查（見本院卷第199、200頁），則陳孟聰對被告温正龍之200萬元借款債權，連同擔保該債權之編號1抵押權，已一併移轉與被告沈世宗，合於民法第870條規定，被告沈世宗主張其為編號1抵押權人，自屬有據。從而，被告沈世宗對被告温正龍既有編號1抵押權及抵押債權存在，則原告主張編號1抵押債權不存在，並請求剔除被告沈世宗所受分配之系爭分配表次序9執行費16,000元及次序12第2順位抵押權本息204萬3068元，於法自屬無據。
3.關於編號2抵押債權部分：
(1)依抵押權設定契約書記載，可知編號2抵押權所擔保之債權種類及範圍為被告沈世宗對被告温正龍之110年8月30日消費借貸債權，擔保債權總額150萬元(見本院卷第191、192頁)，原告主張編號2抵押權所擔保之債權不存在，依前揭說明，自應由被告就其二人間就該150萬元存在借貸合意及交付金錢等利己事實負舉證責任。
(2)經查，被告沈世宗主張被告温正龍自109年間起陸續向其借款，雙方於110年8月30日結算借款本息為150萬元，並以借新還舊方式清償舊債，而設定編號2抵押權以為擔保等語，業據其提出原告不爭執真正之110年8月30日借據為證(見本院卷第151頁)，該借據上記載「本人温正龍於民國109年間陸續向沈世宗先生借款達新台幣145萬元，積欠本息合計為150萬元，無力清償。經沈世宗先生同意後，雙方同意以借新還舊方式清償，由本人温正龍於110年8月30日再向沈世宗先生借貸150萬元，用以還清前開舊欠，並提供坐落屏東縣○○鎮○○○段000地號土地及同段43建號建物之所有權設定第三順位抵押權予沈世宗先生作擔保，該150萬元借款經本人温正龍與沈世宗先生同意直接用以抵銷舊欠150萬元而代交付」等語，且有被告沈世宗於109年7月6日匯款50萬元、109年8月31日匯款87萬1,500元及109年10月12日匯款55萬元，至被告温正龍所有內埔農會帳戶之匯款申請書附卷為憑(見本院卷第145、147、149頁)，綜合上開事證參互以觀，足認被告沈世宗主張其自109年7月6日起歷次借款均已交付被告温正龍，雙方並於110年8月30日結算借款本息為150萬元，且經被告温正龍允諾借新還舊等語，應為可採。從而，本件自堪認被告間確有編號2抵押債權150萬元之存在，原告所稱被告間無編號2抵押債權存在，尚屬無據。
4.依上所述，被告沈世宗對被告温正龍既有系爭抵押權及系爭抵押債權存在，則原告先位訴請確認系爭抵押債權均不存在，並請求剔除被告沈世宗所受分配之系爭分配表次序9執行費16,000元、次序10執行費6,407元、次序12第2順位抵押權本息204萬3,068元及次序13第3順位抵押權本息148萬1,225元，均無理由。
(二)原告備位依民法第244條第1項及第2項規定，請求撤銷被告間所為編號2抵押權設定行為，並請求剔除被告沈世宗受分配之金額，有無理由？
1.按依民法第244條第1項規定，請求撤銷上訴人間設定系爭抵押權之物權行為部分：按債務人所為之無償行為，有害及債權者，債權人得聲請法院撤銷之，民法第244條第1項定有明文。又抵押權設定行為為詐害行為時，抵押物縱經拍賣並經塗銷抵押權登記，其抵押權設定行為仍非不得撤銷，須經法院判決撤銷後，始能認抵押權人之優先受償權不存在，或使返還基於抵押權所為拍賣而得之價金，以保全債務人共同擔保（最高法院73年台上字第2696號判決先例、92年度台上字第821號判決意旨參照）。債務人以其所有之不動產設定抵押權，同時向他人借貸款項，其設定抵押權之行為，固屬有償行為，惟若先有債權之存在而於事後為之設定抵押權者，如無對價關係，即屬無償行為，倘有害及債權，債權人自得依民法第244條第1項之規定訴請撤銷（最高法院51年台上字第3528號判決先例、94年度台上字第318號判決意旨參照）。準此，如債權早已存在而「事後」始設定抵押權者，債務人於設定抵押權當時僅單純增加其負擔而已，難認與先前已存在之債權間具有對價關係，而屬無償行為，避免債務人在已陷於資力困難而無法清償全部債務之情況下，與特定債權人事後「單獨」就特定債權設定抵押權，而妨害其餘債權人「共同」公平受償之機會。
2.經查，本件被告温正龍雖將系爭房地為被告沈世宗設定編號2抵押權，惟被告温正龍係允諾借新還舊，並設定編號2抵押權以為擔保等語，業經本院認定如前，可見被告沈世宗於109年間陸續借款予被告温正龍時，被告温正龍並未以系爭房地設定抵押權予被告沈世宗，俟被告温正龍於110年8月30日出具上開借據，雙方始協議將被告温正龍所有系爭房地設定編號2抵押權予被告沈世宗，並於110年8月31日辦畢抵押權設定登記甚明。準此，本件編號2抵押權設定之時，被告沈世宗對被告温正龍已有債權發生，且被告沈世宗亦未交付任何金錢予被告温正龍，足認係先有債權之存在，而於事後始為之設定，亦即於設定當時並無對價關係，應屬無償行為無訛。
3.至被告沈世宗雖提出上開借據，辯稱其與被告温正龍乃借新債還舊債，並謂舊債已消滅，而編號2抵押權之設定係為擔保新債權，屬有償行為云云。惟按當事人為清償舊債務而成立之新債務，究為舊債務消滅之債之更改，或舊債務不消滅之新債清償，端視雙方有無消滅舊債務之意思而定。凡無舊債務消滅之合意者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅，此係民法第320條本文規定新債清償之情形；倘另有消滅舊債務之意思表示，即屬同條除外規定債之更改之情形，不容混淆。是所謂借新還舊，於雙方無消滅舊債務之合意時，仍為新債清償，舊債務不因清償期、利息等非關債之要素之變更而當然消滅（最高法院99年度台上字第1583號判決意旨參照）。經查，被告温正龍所出具之借據，其上僅記載「雙方同意以借新還舊方式清償，由本人温正龍於110年8月30日再向沈世宗先生借貸150萬元，用以還清前開舊債」，然兩造並未約定原有之借款債務即告消滅，則被告温正龍既未清償新債務，依上開說明，原有之借貸債務依然存在，並無消滅原有借款債務之對價關係，自難認被告間所為編號2抵押權之設定行為係有償行為。
4.又被告温正龍設定編號2抵押權時，被告温正龍積欠原告477萬元，業據原告陳明在卷，被告温正龍雖另有屏東縣○○鄉○○段000地號土地及同段96建號建物，但該土地及建物市價約300萬元，有系爭執行事件之鑑定報告書可憑，顯不足以清償被告温正龍對原告所欠債務，被告沈世宗復未舉證證明被告温正龍尚有其他資產可供清償原告之債權，則被告温正龍將系爭房地設定具有優先受償效力之編號2抵押權與被告沈世宗，以供擔保其前積欠之普通債務，自有害於其他債權人受償之可能，應認有害原告之債權。從而，原告依民法第244條第1項、第245條規定，於知悉該詐害行為後1年除斥期間內（原告於111年2月25日申請查調系爭房地之登記謄本，於111年10月27日提起本件訴訟，見本院卷第373頁土地建物登記謄本、第385頁地政電傳系統查詢資料及第19頁起訴狀收文戳印參照），訴請撤銷被告間之編號2抵押權設定行為，並請求剔除系爭分配表中次序10執行費6,407元、次序13第三順位抵押權80萬845元，於法即屬有據。
五、綜上所述，原告本於確認債權不存在法律關係、及分配表異議之訴，先位聲明訴請確認系爭抵押債權均不存在，並請求剔除被告沈世宗所受分配之系爭分配表次序9執行費16,000元、次序10執行費6,407元、次序12第2順位抵押權本息204萬3,068元及次序13第3順位抵押權本息148萬1,225元，均無理由，應予駁回。又原告本於民法第244條第1項撤銷詐害行為法律關係、及分配表異議之訴，備位聲明訴請被告間所為之編號2抵押權設定行為應予撤銷，以及系爭分配表中次序10執行費6,407元、次序13第三順位抵押權80萬845元，應予以剔除，為有理由。
六、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條、第85條第1項前段。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
民事第二庭 法 官 俞亦軒正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 8 日
書記官 鍾思賢附表一：
編號 抵押權人 順位 擔保金額 設定義務人 抵押權設定日期/收件字號 備 註 1 沈世宗 （受讓自原抵押權人陳孟聰） 第二順位 200萬元 温正龍 109年10月14日/109年潮登字第100120號（111年4月11日陳孟聰將抵押權讓與沈世宗/111年潮登字第031170號) 抵押標的物均為系爭房地 2 沈世宗 第三順位 150萬元 温正龍 110年8月31日/110年潮登字第086670字號
附表二：訴之聲明對照表編號 起訴時之聲明 變更後之聲明 先位聲明： 1 確認被告陳孟聰就被告温正龍所有系爭房地設定之編號1抵押權所擔保之債權不存在。 確認被告沈世宗就被告温正龍所有系爭房地設定之編號1抵押權所擔保之債權不存在。 2 確認被告沈世宗就被告温正龍所有系爭房地設定之編號2抵押權所擔保之債權不存在。 確認被告沈世宗就被告温正龍所有系爭房地設定之編號2抵押權所擔保之債權不存在。 3 系爭分配表關於被告沈世宗所受分配如起訴狀附表所示之債權及分配金額應予以剔除。 系爭分配表中次序9執行費16,000元、次序10執行費6,407元、次序12第二順位抵押權200萬元、次序13第三順位抵押權80萬845元，應予以剔除。 備位聲明： 1 確認被告陳孟聰就被告温正龍所有系爭房地，於109年10月14日以證明書字號109屏潮他資字第3040號所設定之200萬普通抵押權之債權行為及物權行為應予以撤銷。 被告間所為之編號2抵押權設定行為應予撤銷。 2 確認被告沈世宗就被告温正龍所有系爭房地，於110年8月31日以證明書字號110屏潮他資字第2498號所設定之150萬普通抵押權之債權行為及物權行為應予以撤銷。 3 本院111年度司執字第12856號強制執行事件於111年9月29日所製作之分配表中，被告沈世宗所受分配如起訴狀附表所示次序之債權及分配金額應予以剔除。 系爭分配表中次序10執行費6,407元、次序13第三順位抵押權80萬845元，應予以剔除。