臺灣屏東地方法院民事判決111年度重勞訴字第2號原 告 詹智鈞訴訟代理人 陳愷閎律師
程立全律師上 列一 人複 代理 人 王雅楨律師被 告 屏基醫療財團法人屏東基督教醫院法定代理人 吳榮州訴訟代理人 翁焌旻律師
林琮達律師上列當事人間請求確認僱傭關係存在事件，本院於民國112年6月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件訴訟繫屬中，被告法定代理人變更為甲○○，據其於民國112年1月16日提出書狀聲明承受訴訟，並經本院於112年2月2日送達原告，有屏府授衛醫字第94號醫療機構開業執照、民事聲明承受訴訟狀及本院送達證書在卷可稽（本院卷四第161頁、第165頁、175頁），揆諸民事訴訟法第170條、第175條第1項及第176條規定，並無不合，應予准許。
二、原告主張：伊自102年4月起受僱於被告，擔任神經內科主治醫師。惟伊無須負擔被告之盈虧，就人事部分，亦僅負責協調人員班表，對人事及需醫療器材之需求，則均僅有建議權而無決定權，又伊受主管之評核及監督，且被告對伊有薪資調整、出缺勤管考、工作派遣及相關進修、研討、醫療支援活動之決定權限，伊於組織、人格及經濟上均從屬於被告，是兩造間為僱傭關係，屬勞動契約，應有勞動基準法（下稱勞基法)之適用。縱認主治醫師無勞基法之直接適用，因其工作性質與住院醫師並無不同，而住院醫師業經中央主管機關公告適用勞基法規定，亦應認主治醫師有勞基法之類推適用。其次，被告雖以一年一聘之方式與伊簽訂契約，惟主治醫師工作內容須長期看診，醫療診治工作亦屬被告營運之業務，具有繼續性，應屬勞基法所定之不定期契約。再者，伊於任職被告期間多次獲得表揚，並參加於107年1月25日成立之屏基醫療財團法人屏東基督教醫院關係企業工會(下稱系爭工會)，而擔任第1屆工會理事長。伊曾代表系爭工會就被告小兒科醫師工時之變更、內科醫師輪值加護病房之專責醫師等勞動條件，與被告進行協商，被告因而對系爭工會及伊存有敵意，竟於團體協約期間內之109年4月24日，以不續聘通知書(下稱系爭不續聘通知書)通知伊，表示對伊不予續聘（下稱第一次不予續聘行為）。惟兩造間僱傭關係為不定期契約，被告所為不予續聘行為形同解僱，被告所為第一次不予續聘行為不符合勞基法第11、12條所定終止事由，亦違反工會法第35條第1項第1款、第5款之規定，經伊就第一次不予續聘行為向勞動部申請裁決，勞動部不當勞動行為裁決委員會（下稱不當勞動行為裁決會）以109年勞裁字第26號裁決（下稱第一次裁決）認定構成不當勞動行為，被告不服該裁決決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以110年度訴字第1265號判決駁回被告之訴。又被告於第一次裁決後，於109年9月27日召開醫師聘任會議，再次決議自109年7月1日起對伊不予續聘(下稱第二次不予續聘行為)，經伊就被告第二次不予續聘行為向勞動部申請裁決，經不當勞動行為裁決會以110年勞裁字第44號裁決(下稱第二次裁決)認定亦構成不當勞動行為。是以，被告先後二次不予續聘行為，均不符勞基法第11條及第12條之規定，且違反工會法第35條第1項第1款、第5款及就業服務法第5條之規定，依工會法第35條第2項及民法第71條規定，應為無效。又被告第一、二次不予續聘行為，均係以侵害伊權利為目的，違反民法第148條誠信原則，而屬權利濫用，依民法第71條規定，亦應認其無效。從而，被告終止兩造間僱傭契約不合法，兩造間僱傭關係仍存在，伊自得提起本件確認之訴。此外，伊雖向被告表示欲繼續提供勞務，惟為被告所拒，依民法第487條前段規定，被告屬受領勞務遲延，則伊自得請求被告按月給付伊遭解僱前之6個月平均工資新臺幣（下同）29萬4,138元等情，並聲明：㈠確認兩造間僱傭關係存在。㈡被告應自109年7月1日起至原告復職日止，按月於每月5日給付原告29萬4,138元，及自每月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢原告願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告則以：兩造於108年4月29日簽訂「醫師聘任契約書」（下稱系爭聘任契約書），成立聘任契約，約定契約期限自108年7月1日起至109年6月30日止，並約定兩造若願意繼續聘任或接受應聘，應依伊醫院之醫師聘任規定辦理，兩造間聘任契約之性質，乃定有期限之委任契約。嗣後經伊醫院評估，無意願再與原告簽訂下一年度之新約，乃於系爭聘任契約書所約定期限屆滿前之109年4月24日，由伊醫院當時之院長余廣亮口頭向原告表示兩造間聘任契約於期限屆滿後即為終止，伊醫院並於109年4月29日，以系爭不續聘通知書通知原告不續聘，則兩造間聘任契約自109年7月1日起即失其效力。其次，勞基法第3條已授權該法中央主管機關即勞動部(改制前為行政院勞工委員會)有決定何種事業類別及工作場所或工作者，有適用或不適用勞基法之權限，而行政院勞工委員會及勞動部，分別公告指定醫師不適用勞基法，則基於權力分立法理，司法應尊重行政及立法之決定，而無再以類推適用之方式，認定主治醫師有勞基法之適用。再者，伊醫院所為第一、二次不予續聘行為縱使違反工會法第35條第1項第1款、第5款規定，而屬不利待遇行為，仍非屬同法第35條第2項所列舉「解僱、降調、減薪」之無效類型。又第一、二次不予續聘行為，亦未違反就業服務法第5條或民法第148條之規定，縱有違反，亦不生無效之效果。是以，伊醫院所為第一、二次不予續聘行為，並非無效。退步言之，縱認定第一、二次不予續聘行為無效，僅生第一、二次不予續聘行為消滅或不存在之效果，惟兩造間聘任契約仍因期限屆滿而失效，自不因第一、二次不予續聘行為無效而創設新一年度之聘任契約法律關係，故原告本件起訴主張確認兩造間僱傭關係存在，並請求伊醫院給付薪資，均屬於法無據等語，資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴曁假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
四、經查，兩造於108年4月29日簽訂系爭聘任契約書，記載由被告聘任原告擔任被告醫院之神經內科主治醫師，契約期間自108年7月1日起至109年6月30日止，原告於109年1月至6月之薪資共176萬4,831元(即平均每月29萬4,139元，不足1元部分四捨五入)。系爭工會於107年1月25日成立，並由原告擔任第1屆工會理事長。109年4月29日，被告寄發系爭不續聘通知書通知原告，由原告於109年4月30日收受，而為第一次不予續聘行為，經原告向勞動部申請裁決，不當勞動行為裁決會作成第一次裁決，裁決決定：㈠被告第一次不予續聘行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為；㈡被告應於第一次裁決決定書送達翌日起30日內對原告重為適當續聘評核，並將事證送交勞動部存查；㈢原告其餘裁決之申請駁回。被告不服該裁決決定，提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以110年度訴字第1265號判決駁回被告之訴。又被告於第一次裁決後，依裁決之指示，於109年9月27日召開醫師聘任會議對原告重為適當續聘評核，決議自109年7月1日起對原告不予續聘，而為第二次不予續聘行為，經原告再向勞動部申請裁決，不當勞動行為裁決會作成第二次裁決，裁決決定：㈠被告第二次不予續聘行為，構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為；㈡被告應於收受第二次裁決決定書之日起於其網站「屏基醫療財團法人屏東基督教醫院」之首頁，並以不小於16號之標楷體字型將裁決主文公告30日以上，並將事證送交勞動部存查等情，有屏東縣勞工團體負責人當選證明、勞動部109年勞裁字第26號、110年勞裁字第44號裁決書、臺北高等行政法院以110年度訴字第1265號判決書、系爭不續聘通知書(含收件回執及投遞記要)、屏東縣政府勞資爭議調解紀錄、原告109年1至6月薪資單、系爭聘任契約書、被告110年9月29日(110)屏基醫人字第1100900113號函、行政訴訟起訴狀、勞動部不當勞動行為裁決申請書、醫師聘任會議紀錄、不當勞動行為裁決委員會110年勞裁字第44號案件第4次調查紀錄及被告主治醫師續聘評核表(含附件)在卷可憑(見本院卷一第25至77頁、第91頁、第95至97頁、第239頁、第241至250頁；卷三第13至27頁、第143至162頁；本院卷四第91至144頁、第145至159頁、第379至412頁)，並經本院調閱第一次裁決卷宗查閱無訛(見本院卷一第269至361頁；卷一之1；卷一之2；卷二之1；卷二之2)，且為兩造所不爭執，堪認屬實。
五、本件之爭點為：㈠兩造間主治醫師聘任契約，是否適用勞基法之規定？㈡被告所為第一、二次不予續聘行為，效力為何？㈢兩造間僱傭關係是否存在？㈣原告請求被告自109年7月1日起至原告復職日止，按月於每月5日給付原告29萬4,138元，是否與法有據？茲論述如下：
㈠兩造間主治醫師聘任契約，是否適用勞基法之規定？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約，民法第482條、第528條分別定有明文。又究屬僱傭或委任關係，應視其是否基於人格上、經濟上及組織上從屬性，而提供勞務等情，加以判斷，即應依契約之實質關係以為斷。至於是否具備從屬關係，則須以提供勞務時有無時間、場所之拘束性，以及對勞務給付方法之規制程度，雇主有無一般指揮監督權等為中心，再參酌勞務提供有無代替性，報酬對勞動本身是否具對價性等因素，作一綜合判斷。從而，僱傭契約係當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。
⒉經查，系爭聘任契約書第1條約定：「契約期間：自108年07
月01日起至109年06月30日止，契約期滿後，若雙方願意繼續聘任或接受應聘，應依照甲方（即被告）醫院之醫師聘任規定辦理。」第2條約定：「雙方聘任期間之權利義務關係，均悉遵本合約規定及甲方醫院內部所訂定之各項管理程序辦理（相關規定請自行參閱本院公告）；本合約或本院公告未規定事項，概依照政府有關醫療法、醫師法及民法等法令之規定辦理。」第3條約定：「甲方每月之薪酬：每月保證月薪（績效及保證差額扣除浮動點值）、值班費、其他費用之總額；擔任主管職期間依核定層級給付主管加給。」第4條約定：「契約終止：1.本契約成立後，非因違反醫療法、醫師法相關規定或因個人執行醫療業務之重大過失，雙方不得提前終止契約。2.如任一方因故必須提前終止契約者，應於終止契約生效日之兩個月前以書面預先通告他方，並應依甲方之『員工離職作業流程』（詳如本契約附件）之相關規定支付懲罰性違約金，且他方如另受有損失，並須賠償他方所受之損害……」第5條約定：「乙方（即原告）應遵照甲方之規定執行診療業務，並參加與醫療業務相關之會議及醫學研討會。合約期限內，除甲方指派之工作外，非經甲方之書面同意，乙方絕不得兼任他職；否則一經查證屬實，得依違約處理。」第6條約定：「合約期限內甲方應提供乙方從事醫療服務必要之協助，並依甲方之規定享有醫院員工福利外，應接受甲方之工作合理之派遣及必要之進修、研討及醫療支援活動。」第7條約定：「乙方因違反醫療法、醫師法相關規定或因個人之重大過失而遭致主管機關處分，或經甲方醫院規定解聘，或終止聘任契約時，應賠償甲方以兩個月全薪計算之懲罰性違約金，乙方不得異議。」又原告於108年4月29日簽署系爭聘任契約書時，亦同時簽署任職同意書(下稱系爭任職同意書)，其第1條約定原告每週基本門診之診次、每月值班之次數及院外業務之排班；第2條約定原告應參與之醫務會議、科務會議、教育訓練課程、配合執行評鑑及政策需要之作業流程，暨原告應履行之查房及病歷記錄、值班等義務，並應遵守上班時間，不得無故遲到、早退及請假、停診應於7日前提出等規則，此有系爭聘任契約書及任職同意書在卷可稽（見本院卷一第239頁；卷一之1第179、181頁）。觀之系爭聘任契約書及任職同意書約定之內容，可見兩造已就薪酬之計算、聘約之終止、職務之範圍及懲處等事項為約定，且被告對於專任主治醫師之薪酬訂有保證月薪，並且必須提供原告從事醫療服務時必要之協助，而原告對於被告醫療機構之護理人員、醫療器材、場所、人事及設備等營業成本支出均毋庸負擔，亦即不負擔盈虧風險。其次，被告對其主治醫師之出缺勤亦有管考之權利，並有權單方制訂請假規則，用以規範主治醫師，甚至就主治醫師每週基本門診之診次、每月值班之次數及院外業務如何排班暨原告應配合參與之會議及政策之執行，均有所規制。是以，被告所屬主治醫師縱然在醫治病人時有其專業性及獨立性，惟就在組織、人格及經濟上而言，仍具有從屬於被告之特徵。原告係以勞務之提供為其給付內容而支領被告所支付之報酬，與執行業務自負營運成本及盈虧，接受他人委任而提供其專業為委任人服務者之特性不符，足見專任主治醫師向被告領取所得並不具有獨立性，在經濟上乃係從屬於被告。再者，原告除應遵守被告所訂立之各項管理程序外，在醫院組織內，尚須服從被告之權威，並有接受懲戒或制裁之義務，足認具有人格上及組織上之從屬性存在，且原告履行其勞務時，亦須親自為之。揆諸首揭說明，兩造間聘任契約之性質，應屬僱傭關係，而有民法關於僱傭規定之適用。被告雖辯稱：兩造間聘任契約之性質為委任契約云云，惟原告擔任被告醫院之神經內科主治醫師，固基於其專業知識提供被告醫療勞務給付，然其在人格上、經濟上及組織上，仍從屬於被告，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同，是被告此部分抗辯，自非可採。
⒊按本法（即勞基法）於左列各業適用之：一、農、林、漁、牧業。二、礦業及土石採取業。三、製造業。四、營造業。
五、水電、煤氣業。六、運輸、倉儲及通信業。七、大眾傳播業。八、其他經中央主管機關指定之事業。依前項第8款指定時，得就事業之部分工作場所或工作者指定適用。本法適用一切勞雇關係。但因經營型態、管理制度及工作特性等因素適用本法確有窒礙難行者，並經中央主管機關指定公告之行業或工作者，不適用之。本法所稱主管機關：在中央為勞動部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。勞基法第3條第1項、第2項、第3項及第4條分別定有明文。是勞基法中央主管機關即勞動部，依勞基法第3條授權，有指定適用勞基法之事業，並得為部分指定之權限，且有指定不適用勞基法之行業或工作者之權限。勞雇關係所屬之行業或工作者，倘經勞動部指定公告不適用者，即無勞基法之適用。查行政院勞工委員會86年9月1日（86）勞動一字第037287號公告，雖指定醫療保健服務業(醫師除外)之工作者自87年7月1日起適用勞基法，惟已將醫師排除在外(見本院卷一第195頁)。又行政院勞工委員會87年12月31日(87)台勞動一字第059605號、93年10月11日勞動一字第0930050332號公告，均將醫療保健服務業之醫師排除勞基法之適用(見本院卷一第196至198頁)。另勞動部108年3月12日勞動條1字第1080130207號公告依據勞基法第3條第3項規定，訂定「醫療保健服務業僱用之住院醫師（不包括公立醫療院所依公務人員法制進用者）適用勞基法」，並自108年9月1日生效，而其所稱住院醫師，指依醫師法第7條之1授權訂定之專科醫師之分科及甄審辦法或醫療法第18條第2項規定，接受畢業後綜合臨床醫學訓練（一般醫學訓練）、專科醫師訓練或負責醫師訓練之醫師、牙醫師及中醫師(見本院卷第199頁)。是以，醫療保健服務業之醫師除住院醫師外，均屬經勞動部指定公告不適用勞基法之工作者。
⒋原告係任職被告醫院擔任神經內科主治醫師，為勞動部指定
公告不適用勞基法之工作者，已如前述，而原告復未舉證證明兩造另有關於主治醫師聘任適用勞基法之約定，則原告主張：兩造間僱傭關係，有勞基法之適用云云，尚非可採。原告雖又主張：縱認主治醫師無勞基法之直接適用，因其工作性質與住院醫師並無不同，而住院醫師業經主管機關公告適用勞基法規定，亦應認主治醫師有勞基法之類推適用云云。惟勞基法既授權中央主管機關有指定適用勞基法之事業及指定不適用勞基法之行業或工作者之權限，而中央主管機關已以86年9月1日（86）勞動一字第037287號、87年12月31日(87)台勞動一字第059605號及93年10月11日勞動一字第0930050332號公告，指定公告醫療保健服務業之醫師不適用勞基法，嗣後雖又以108年3月12日勞動條1字第1080130207號公告指定住院醫師適用勞基法，並自108年9月1日生效，然其僅針對「住院醫師」，當屬勞基法中央主管機關有意與其他醫師為區別，本諸憲法權力分立原則，立法者就此既已授權中央主管機關決定，中央主管機關亦已明確排除住院醫師外之其他醫師適用勞基法，自非屬法律之漏洞，即無類推解釋而認主治醫師亦有勞基法適用之餘地。是原告此部分主張，亦非可採。
㈡被告所為第一、二次不予續聘行為，效力為何？⒈按僱傭定有期限者，其僱傭關係於期限屆滿時消滅。民法第4
88條第1項定有明文。系爭聘任契約書第1條約定：「契約期間：自108年07月01日起至109年06月30日止，契約期滿後，若雙方願意繼續聘任或接受應聘，應依照甲方醫院之醫師聘任規定辦理。」第2條約定：「雙方聘任期間之權利義務關係，均悉遵本合約規定及甲方醫院內部所訂定之各項管理程序辦理（相關規定請自行參閱本院公告）；本合約或本院公告未規定事項，概依照政府有關醫療法、醫師法及民法等法令之規定辦理。」又被告醫院員工離職作業流程規定：「2.醫師：因故無法繼續服務時，應主動提出離職申請，其預告義務與罰則如下。⑴主治醫師：①聘約期滿後擬不接受續聘者，應於聘約到期前2個主動提出申請，違者視同違約，須扣罰1個月全薪。②仍於聘約期間內欲離職者，應於預定離職日之前2個月提出離職申請預告本院，此情況視為提前解約，須扣罰1個月全薪；若未能善盡前述預告義務時，須再加罰1個月全薪。」有被告員工離職作業流程在卷可參(見本院卷一第240頁)。依上可知，兩造間僱傭契約係定期契約，雙方於契約期限屆滿時，均有權決定是否續約，如兩造均願續約，應依被告醫師聘任規定辦理。倘兩造於僱傭契約屆滿時，如有一方為不續約之，則雙方之僱傭契約即告消滅。被告為第一次不予續聘行為，已於109年4月30日將系爭不續聘通知書送達原告，告知原告兩造間聘任契約期滿不續聘，將於109年6月30日因期限屆滿而消滅，該通知書乃係被告所為期限屆滿時將不繼續聘任原告之預告，屬觀念通知，而非終止契約意思表示，則兩造之僱傭契約依民法第488條第1項規定，已因契約期限屆滿（即109年6月30日）而消滅。原告固主張：被告雖以一年一聘之方式與伊簽訂契約，惟主治醫師工作內容須長期看診，醫療診治工作亦屬被告營運之業務，具有繼續性，應屬勞基法所定之不定期契約，被告所為第一次不予續聘行為不符合勞基法第11、12條所定終止事由，是第一、二次不予續聘行為應屬無效云云。然而，系爭聘任契約書已載明契約期限自108年7月1日起至109年6月30日止，究與不定期限之勞動契約有別，是兩造間聘任契約應屬定期僱傭關係，期滿時若無續約，即告消滅，而不待兩造另為終止契約之意思表示。況且，兩造間主治醫師聘任契約雖屬僱傭契約，惟醫師(除住院醫師外)業經勞基法中央主管機關指定公告不適用勞基法規定，自無勞基法關於不定期契約規定之適用，且被告終止契約，亦不受勞基法第11條、第12條之限制，則原告主張被告第一、二次不予續聘行為，均不符勞基法第11條及第12條之規定，而為無效云云，尚難憑採。
⒉按雇主或代表雇主行使管理權之人，不得有下列行為：一、
對於勞工組織工會、加入工會、參加工會活動或擔任工會職務，而拒絕僱用、解僱、降調、減薪或為其他不利之待遇。……五、不當影響、妨礙或限制工會之成立、組織或活動。雇主或代表雇主行使管理權之人，為前項規定所為之解僱、降調或減薪者，無效。工會法第35條第1項第1款、第5款及第2項定有明文。次按工會法第35條於99年6月23日修法時增列第2項、勞資爭議處理法第39條第1項、第48條第1項、第51條等規定內容及相關立法意旨可知，勞資爭議處理法就工會法第35條規範之不當勞動行為態樣定有不同之救濟體系，其屬工會法第35條第2項所規定之雇主或代表雇主行使管理權之人違反第1項禁止規定所為之解僱、降調或減薪等3種行為態樣，法條規定其法律效果為無效，經裁決決定後，對於裁決結果不服者，則應循民事訴訟途徑尋求救濟。其餘非屬解僱、降調、減薪之行為態樣者，則不在無效之列，經裁決決定後，對於裁決結果不服者，應循行政爭訟途徑尋求救濟。另為得即時矯正事業主所為之不當勞動行為，並兼顧勞資雙方之權益以回復原狀，勞資爭議處理法並以第51條第2項規定賦予主管機關得發布救濟命令，命當事人為一定行為或不行為權限；且為因應不同個案之具體情事及必要性，法律對於救濟命令之範疇及方法未為規範，顯然亦授權主管機關為裁量，衡情茍無裁量違法情事，法院為審查時，亦應予以尊重（最高行政法院104年度判字第670號判決要旨參照）。再按國家為維持社會秩序、增進公共利益、確保人民福祉及貫徹政府政策，在不違反憲法第23條之比例原則下所制定之行政法規，其規範內容若在禁止當事人（包括政府機關及人民）為一定行為，而屬於民法第71條前段所稱之「禁止規定」者。倘權衡該規定之立法精神、規範目的及法規之實效性，並斟酌其規範倫理性質之強弱、法益衝突之情形、締約相對人之期待、信賴保護之利益與交易之安全，暨當事人間之誠信及公平，足認該規定僅在於禁遏當事人為一定行為，而非否認該行為之私法效力者，性質上應僅屬取締規定而非效力規定，當事人間本於自由意思所成立之法律行為，縱違反該項禁止規定，亦仍應賦予私法上之法律效果，以合理兼顧行政管制之目的及契約自由之保護(最高法院103年度台上字第976號、103年度台上字第1620號判決意旨參照)。查99年6月1日修正工會法第35條第2項規定，其修法理由為：「增列第2項，明定雇主或代表雇主行使管理權之人違反第1項禁止規定所為之解僱、降調或減薪，無效。」顯見立法者將無效之不當勞動行為，限於「解僱、降調或減薪」之行為態樣，而不及於其他態樣，則就工會法第35條第1項規定之其他態樣者，僅屬取締規定，除中央主管機關得依勞資爭議處理法第51條第2項規定，由裁決委員會令當事人為一定之行為或不行為，及依工會法第45條為罰鍰，並得令其限期改正外，對於雇主不當勞動行為本身已發生之私法效力，則不生影響。⒊查兩造間聘任契約屬定有期限僱傭契約性質，且無勞基法之
適用，依民法第488條第1項規定，於期限屆滿時即109年6月30日消滅，已如前述，是兩造間聘任契約消滅之原因，並非原告之解僱行為，顯非所謂工會法第35條第1項規定之「解僱、降調或減薪」行為態樣。又被告所為第一、二次不予續聘行為，分經不當勞動行為裁決會作成第一、二次裁決，均認定構成工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，其中第一次裁決部分，經被告提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以110年度訴字第1265號判決駁回被告之上訴，而觀之第一、二次裁決及前開經臺北高等行政法院判決，亦未認定被告所為第一、二次不予續聘行為屬工會法第35條第1項禁止規定所為之解僱、降調或減薪等3種行為態樣而無效。原告雖主張：被告所為不予續聘行為形同解僱，其先後二次不予續聘行為，均違反工會法第35條第1項第1款、第5款條之規定，依工會法第35條第2項，應為無效云云。惟不予續聘乃雇主拒絕締結、維持勞動契約關係，究與解僱有別，其性質毋寧與工會法第35條第1項第1款「拒絕僱用」之意涵相同或高度類似，應屬該款規定之「拒絕僱用」或「其他不利之待遇」無訛。又工會法第35條第2項既已明定僅限於「解僱、降調或減薪」之行為態樣，方屬無效，則被告先後二次不予續聘行為，縱屬工會法第35條第1項第1款、第5款之不當勞動行為，亦非當然無效。揆諸前揭說明，違反工會法第35條第1項「解僱、降調或減薪」外之不當勞動行為，除中央主管機關得依勞資爭議處理法第51條第2項規定，由裁決委員會令當事人為一定之行為或不行為，及依工會法第45條為罰鍰，並得令其限期改正外，對於雇主不當勞動行為本身已發生之私法效力，不生影響，而無依民法第71條前段無效規定之適用。是原告主張被告所為第一、二次不予續聘行為，依工會法第35條第2項及民法第71條規定為無效云云，並無足採。
⒋原告又主張：被告先後二次不予續聘行為，亦違反就業服務
法第5條之規定，依民法第71條規定，應為無效云云。按為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。就業服務法第5條第1項固有明文。惟就業服務法並未規定違反前開條文者為無效，僅在同法第65條第1項規定違反第5條第1項者，處30萬元以上150萬元以下罰鍰，則其亦屬取締規定。是以，被告第一、二次不予續聘行為，是否違反就業服務法第5條第1項之規定，乃於各該不予續聘行為之效力無涉。原告此部分主張，顯非可採。
⒌按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條定有明文。又誠信原則具有補充、調整、限制及內容控制之功能，或具有具體化、正義衡平、法修正及法創設之機能。工會法對於雇主之不當勞動行為規定，已蘊含誠信原則及禁止權利濫用之精神，工會法既已明定各種不當勞動行為態樣之法律效果，而工會法第35條第2項就「解僱、降調或減薪」及其他態樣之不當勞動行為之違反效果，已以立法方式為區分，則不當勞動行為固常伴隨違反誠信原則或屬權利濫用，然違反效果並非當然無效，即無法律漏洞，亦無再依誠信原則予以補充、調整之必要。原告固主張：被告因系爭工會之活動，對系爭工會及伊存有敵意，其所為第一、二次不予續聘行為，均係以侵害伊權利為目的，違反民法第148條誠信原則，而屬權利濫用，依民法第71條規定，亦應認其無效云云，並提出「內科醫師因應內科加護病房醫師人力短缺，勞動條件變更暫定之措施方案」、被告108年11月4日(108)屏基醫院字第1081100014號函、原告臉書網站貼文及被告公開信等件為證(見本院卷一第85頁、第87頁、第89、90頁、第93頁)。觀其主張，無非以被告先後不予續聘行為，係基於妨礙系爭工會運作等不當勞動行為之目的，認被告所為第一、二次不予續聘行為，均違反誠信原則而屬權利濫用，依民法第71條規定，應為無效云云。查被告所為第一次不予續聘行為之流程，係由被告以108年1月1日至108年12月31日為評核年度，就各項評核項目填具「主治醫師續聘評核表」進行評核，再於同年3月10日召開「醫師聘任會議」提請報告及討論，復於同年4月14日「醫師聘任會議」決議不予續聘原告，並於109年4月24日以系爭不續聘通知書表示聘任期限至109年6月30日即告終止，被告決定為第一次不予續聘行為等情，有主治醫師續聘評核表、被告109年3月10日、109年4月14日醫師聘任會議紀錄（見本院卷一之2第409至430頁）及系爭不續聘通知書在卷可佐，自堪信為真實。至被告所為第二次不予續聘行為，則係依第一次裁決，對原告重為續聘評核。惟原告前開所提證據，僅能證明系爭工會及原告與被告關係緊張，而被告先後所為不予續聘行為，顯非勞基法第35條第2項所規定「解僱、降調或減薪」之無效行為態樣，已如前述，且工會法第35條第2條既已明定除「解僱、降調或減薪」外之不當勞動行為，尚非當然無效，是縱認被告有妨礙系爭工會運作之不當勞動行為，而違反工會法第35條第1項第1款及第5款之其他不當勞動行為態樣，亦僅係中央主管機關得依勞資爭議處理法第51條第2項規定，由裁決委員會令被告為一定之行為或不行為，或依工會法第45條為罰鍰，並得令其限期改正之問題，未因此使被告不當勞動行為本身當然歸於無效，揆諸前揭說明，本院自無再依誠信原則予以補充、調整之必要，則原告主張被告第一、二次不予續聘行為違反誠信原則、權利濫用而屬無效云云，即非可採。
㈢兩造間僱傭關係是否存在？原告請求被告自109年7月1日起至
原告復職日止，按月於每月5日給付原告29萬4,138元，是否與法有據？兩造間聘任契約為定期僱傭契約，已於109年6月30日因期限屆滿而消滅，而被告第一、二次不予續聘行為，亦不存在無效之原因，業如前述，則原告起訴請求確認兩造間僱傭關係存在，並請求被告自109年7月1日起至原告復職日止，按月於每月5日給付原告29萬4,138元，均屬於法無據，不應准許。
六、綜上所述，原告提起確認之訴，並依民法第487條前段規定，請求：㈠確認兩造間僱傭關係存在；㈡被告應自109年7月1日起至原告復職日止，按月於每月5日給付原告29萬4,138元，及自每月6日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又確認判決不生假執行之問題，是原告就其訴之聲明第1項，陳明願供擔保，請准宣告假執行，於法自屬無據，另原告之訴既經駁回，其假執行之聲請均失所依附，應併駁回之。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
民事勞動法庭 法 官 薛全晉正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 7 月 25 日
書記官 蔡語珊