臺灣屏東地方法院民事判決112年度簡上字第123號上 訴 人 鍾明政訴訟代理人 鍾瑢被上訴人 利家房屋有限公司法定代理人 葉俞麟上列當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國112年7月20日本院屏東簡易庭112年度屏簡字第156號第一審判決，提起上訴，本院於114年3月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審主張：伊公司於民國111年8月19日與上訴人簽訂土地專任銷售委託契約書(編號GP008079，下稱系爭契約)，約定上訴人將其所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地及同鄉新潭段236地號土地(下稱系爭517、236地號土地)，於111年8月22日至同年11月30日之期間內，委託伊公司以總價新台幣(下同)280萬元進行銷售。伊公司已於上開委託銷售期間內，覓得訴外人林玉敏以總價318萬元購買系爭517、236地號土地，依系爭契約第5條第6項約定，伊公司倘於委託期間覓得符合底價之買方時，上訴人負有配合簽訂相關契約之義務。惟上訴人經伊公司通知於111年8月25日至屏東縣○○市○○路000○0號，與林玉敏簽訂不動產買賣契約，竟無正當理由而拒不到場，違反系爭契約第5條第6項約定，而構成違約事由，依系爭契約第10條第1項第3款約定，伊得請求上訴人給付16萬8,000元之違約金(按委託銷售總價6%計算)等語。並聲明：上訴人應給付被上訴人16萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、上訴人於原審則以：伊係先於111年3月30日與被上訴人簽訂土地專任銷售委託契約書(編號GP008076)，約定將伊所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地(下稱系爭513地號土地)及系爭517、236地號土地，於111年4月2日至同年10月5日之期間內，委託被上訴人以總價3,675萬元進行銷售後，另於111年8月20日與被上訴人簽訂系爭契約。伊前後所簽訂之2份土地專任銷售委託契約書，有部分銷售標的重疊，如欲以111年8月20日所簽訂之系爭契約為主，應以變更同意書之方式為之，兩造既未言明伊於111年3月30日簽訂之土地專任銷售委託契約書無效，則兩造間之委託銷售關係即應以111年3月30日所簽訂土地專任銷售委託契約書之記載為主，被上訴人尚不得依系爭契約之約定，向伊請求給付違約金等語，資為抗辯。並聲明：㈠被上訴人之訴駁回；㈡如受不利之判決，上訴人願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決被上訴人全部勝訴，並依職權宣告假執行，暨准上訴人供擔保後免為假執行。上訴人聲明不服，提起上訴，其上訴意旨略以：伊於110年10月間即開始有記憶力退化之徵兆，並在高雄榮民總醫院接受治療，且症狀非常嚴重，依民法第75條規定，應認伊與被上訴人所簽訂之系爭契約無效。
且依兩造間所簽訂之系爭契約，伊委託銷售之土地為系爭51
7、236地號土地，而林玉敏委託買受之土地則為系爭513、236地號土地，被上訴人所收受林玉敏交付之斡旋金或定金，應認與伊所委託銷售之土地無關，被上訴人既尚未完成仲介之工作，伊自不負有與林玉敏簽訂不動產買賣契約之義務。
況兩造間所簽訂系爭契約第10條第1項第3款約定，乃定型化契約條款，且伊於系爭契約第2條第2項同意欄打勾，同意被上訴人代為收受買方支付之定金部分，亦係被上訴人先行勾選，並非與伊個別磋商之約款，依消費者保護法(下稱消保法)第12條第1項及第2項第2款及第3款規定，系爭契約第2條第2項及第10條第1項第3款約定，均屬無效。故被上訴人依上開約定請求伊給付按委託銷售總價280萬元6％計算之違約金16萬8,000元，於法無據。又縱認本件伊有違約事由，被上訴人得依系爭契約第10條第1項第3款約定，對伊請求違約金，惟本件約定以委託銷售總價6%計算違約金而高達16萬8,000元，亦應依民法第252條規定酌減其數額等語。並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人答辯意旨除如其前述外，並補充略以：上訴人主張其於簽訂系爭契約時，因記憶力嚴重退化而有無效之情形，伊公司否認之，應由上訴人負舉證之責。又林玉敏委託伊公司買受之土地確為系爭517、236地號土地，雖其於111年8月24日簽訂買賣議價委託書時，將517地號誤載為513地號，然此純屬筆誤，且林玉敏亦已於111年9月1日更正，並簽訂內容變更同意書，是伊公司自得依系爭契約第10條第1項第3款約定，請求上訴人給付違約金。且本件違約金數額並無過高之情形，上訴人主張應予酌減，亦屬無據。此外，系爭契約第2條第2項約定，乃伊公司法定代理人向上訴人解說後，經上訴人親自在同意欄勾選，屬個別磋商條款。至系爭契約第10條第1項第3款約定，因伊公司為仲介完成上訴人所委託之銷售事務，已投入相當之時間、勞力及費用，如上訴人得任意後悔而拒不與買方簽約，將使伊公司平白蒙受損失，何況國內業者均大致有相同之約定，故應難認系爭契約第2條第2項及第10條第1項第3款約定，有因違反消保第12條規定而無效之情形等語，資為抗辯。並於本院聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：兩造於111年3月30日簽訂土地專任銷售委託契約書(編號GP008076)，委託被上訴人自111年4月2日起至111年10月5 日止，以總價3,675萬元，銷售系爭236、513、517地號3筆土地。嗣於111年8月19日，兩造另行簽訂系爭契約，委託被上訴人自111年8月22日起至111年11月30日止，以總價280萬元，銷售系爭236、517地號2筆土地。
五、本件之爭點為：㈠上訴人於簽訂系爭契約時，是否因記憶力退化而有民法第75條所定意思表示無效之情形?㈡林玉敏所擬買受之土地與上訴人於系爭契約委託銷售之土地是否相符?㈢系爭契約第2條第2項及第10條第1項第3款約定，是否因違反消保法第12條規定而無效?㈣被上訴人得否依系爭契約第10條第1項第3款約定，請求上訴人給付違約金?倘然，其數額是否應予酌減?茲論述如下：
㈠上訴人簽訂系爭契約時，並未因記憶力退化而有民法第75條所定意思表示無效之情形：
按無行為能力人之意思表示，無效；雖非無行為能力人，而其意思表示，係在無意識或精神錯亂中所為者亦同，民法第75條定有明文。本件上訴人雖主張其記憶力退化，當時係在無意識或精神錯亂中簽訂系爭契約，依民法第75條規定，其意思表示應屬無效云云，並提出高雄榮民總醫院診斷證明書、門診病歷紀錄及身心障礙證明為證。惟依前開診斷證明書、門診病歷紀錄及身心障礙證明之記載，僅得證明上訴人有輕度身心障礙，且疑似患有認知功能障礙，並有易忘及失神等症狀(見原審卷第57至63頁)，至於上訴人之上開病症，是否已達全然欠缺意思能力而不能為有效意思表示之無意識狀態，或已喪失自由決定意思之程度，而構成精神作用發生障礙之程度，仍有疑義。況上訴人經本件受命法官詢問其現居住在何處?由何人照顧生活起居?共有幾名子女?等問題時，其均能對答如流，且能具體說出其各個子女之名字，並區分同住之人為其兒子，照顧者為其女兒，全程均無答非所問之情形(見本院卷第124頁)，實難認上訴人已達無意識或精神錯亂之程度。此外，上訴人復未能舉證證明其於簽訂系爭契約時，確已因記憶力退化而有民法第75條所定意思表示無效之情形，故其此部分之主張，自無足採。
㈡林玉敏所擬買受之土地與上訴人於系爭契約委託銷售之土地相符：
⒈上訴人雖主張其於系爭契約委託銷售之土地為系爭517、
236地號土地，林玉敏所擬買受之土地則為系爭513、236地號土地，被上訴人所收受林玉敏交付之斡旋金或定金，與其於系爭契約委託被上訴人銷售之土地無關云云。惟依111年8月24日買賣議價委託書及111年9月1日委託銷售/出租契約內容變更同意書，均可見林玉敏委託購買之標的欄位原記載系爭513、236地號土地，然在地號部分，另有以原子筆將系爭513地號土地之數字3改為7，使委託購買之標的更改為系爭517、236地號土地，且地號上方均有「林玉敏 9/1」之記載(見本院卷第49、51頁)。
⒉對此，證人林玉敏到場證稱：伊於111年間有意願要購買
屏東縣長治鄉之土地，伊雖然對當初欲購買之土地地號沒有印象，但依本院提示之國土測繪中心現況圖及GOOGLE地圖，當時伊欲購買之土地為系爭517、236地號土地。起初伊係在系爭517、236地號土地附近看到被上訴人法定代理人葉俞麟之聯絡資料，才與其聯繫，當時伊夫妻2人與葉俞麟一同去看了好幾筆土地，但金額過高，後來透過葉俞麟溝通後，地主同意僅出售系爭517、236地號土地，伊便交付現金18萬元予葉俞麟作為斡旋金，並簽訂買賣議價委託書，且伊記得該份買賣議價委託書後來因為地號寫錯，所以有更正過，至於當時係如何更正的，伊印象有點模糊，只記得上面有更正的痕跡及伊之簽名。在這份買賣議價委託書外，伊還簽過1份變更同意書，當時應該也是因地號誤繕，才須要額外填寫這份，且其上也因地號寫錯而更正過。雖然具體下斡旋(金)之時間及地點伊均已忘記，然伊記得當時為疫情期間，且正值夏天，天氣很熱，斡旋金交付葉俞麟後，其馬上致電地主，約好翌日要在被上訴人的公司與地主簽約，但後來地主並未到場。此外，伊雖曾在原審到場證稱當初係欲購買系爭513、236地號土地，然在原審作證時，法官並未提示相關航照圖或地圖，且伊本身對數字敏感度較低，所以也記不太起來地號，但因為今日法官有提示相關航照圖及地圖，故關於伊欲購買土地之地號部分，應以今日證述之內容為準，至於伊在原審作證時，均未提及有更正地號這件事，也是因為原審法官沒有問起等語(見本院卷第205至210頁)。
⒊系爭513、517地號土地，均坐落於屏東縣長治鄉長豐段
，二者地號僅有尾數3或7之不同，而依空照圖顯示，該2筆土地位置雖相近，惟面積差距甚大(系爭513地號土地面積為3,446.89平方公尺，系爭517地號土地面積為5
95.18平方公尺，二者相差2,851.71平方公尺)，審酌林玉敏於原審作證之時間為112年7月6日，距其於111年8月24日簽訂買賣議價委託書，已間隔近1年，在未提示相關空照圖或地圖之情況下，記憶稍有模糊而將2筆土地相互混淆，非無可能，且原審法官在詢問林玉敏問題時，既未提到有關更改地號之問題，亦未提示相關證據供其回想或解釋，故其於原審作證時未提到有更改地號一事，亦與常情不相違背，是縱使林玉敏於原審及本院所證述之內容稍有出入，仍應認其於本院所證述之內容，較為可信。
⒋互核證人林玉敏前開證詞，與上開111年8月24日買賣議
價委託書及111年9月1日委託銷售/出租契約內容變更同意書之繕改位置與繕改內容均大致相符，在變更之地號上，確有林玉敏之簽名，且經受命法官提示卷附111年8月24日買賣議價委託書(見本院卷第49頁)予林玉敏確認，亦經其證稱：曾簽過該份有更正痕跡之111年8月24日買賣議價委託書，且葉俞麟亦有將該份委託書交付伊收執等語(見本院卷第207頁)。堪信林玉敏當時確係欲購買系爭517、236地號土地，僅係因筆誤方於同年9月1日更正購買標的之地號，然仍無礙被上訴人已於系爭契約之委託期間內，為上訴人覓得其所委託銷售土地之買主。從而，上訴人辯稱林玉敏所擬買受之土地與上訴人於系爭契約委託銷售之土地，並不相符云云，亦不足採。㈢系爭契約第10條第1項第3款約定，因違反消保法第12條規
定而無效，被上訴人不得依該約定請求上訴人給付違約金：
⒈按消費者，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接
受服務者。而企業經營者，則指以設計、生產、製造、輸入、經銷商品或提供服務為營業者。至消費關係，乃指消費者與企業經營者間就商品或服務所發生之法律關係。又定型化契約條款，係指企業經營者為與不特定多數消費者訂立同類契約之用，所提出預先擬定之契約條款。此觀諸消保法第2條第1至3款及第7款規定即明。本件兩造所簽訂之系爭契約，約定由被上訴人為上訴人仲介銷售系爭517、234地號土地，倘經被上訴人覓得買方售出後，上訴人即應給付被上訴人服務費，且系爭契約乃被上訴人與不特定多數委託銷售之賣方(即消費者)所訂立之同類契約等情，有系爭契約在卷可稽(見原審卷第17至21頁)。故兩造間有消保法所定之消費關係，且系爭契約之性質屬同法第2條第7款所定之定型化契約條款，而有消保法相關規定之適用，先予敘明。
⒉按定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公
平者，無效。定型化契約中之條款有下列情形之一者，推定其顯失公平：一、違反平等互惠原則者。二、條款與其所排除不予適用之任意規定之立法意旨顯相矛盾者。三、契約之主要權利或義務，因受條款之限制，致契約之目的難以達成者。消保法第12條定有明文。經查：
⑴系爭契約第5條第6項約定於委託期間內，若受託人即
被上訴人已覓得符合底價之買方時，委託人即上訴人應配合簽認要約書或議價委託書等相關契約之義務。
系爭契約第10條第1項第3款則約定，如委託人即上訴人違反系爭契約第5條第6項所定之義務，或拒絕與受託人即被上訴人依約洽妥之買方客戶簽訂不動產買賣契約書者，視為受託人即被上訴人已完成仲介之義務，委託人即上訴人應支付受託人即被上訴人以委託銷售總價百分之6計算之違約金，並應全額一次給付予受託人即被上訴人(見原審卷第18至19頁)。⑵惟依居間之法律性質，買賣雙方不因此喪失議約之權
利(民法第565條及第568條規定參照)，居間契約乃屬於以從事服務或為他人之利益為對象之契約類型，其特別之處在於委託人之給付義務乃附停止條件，當委託人所期待之契約因居間人之報告或媒介而成立者，委託人負有給付約定報酬之義務，其給付義務乃附停止條件，條件為所期待之契約因居間人之報告或媒介而成就，此契約必須是與第三人成立者為限。而此條件之成就或不成就乃繫於委託人之意思決定，委託人並不負有因居間人報告訂約或媒介而訂立契約之義務，居間人必須承擔結果發生或不發生之風險，此有別於一般雙務契約。
⑶系爭契約10條第1項第3款之約定，將造成被上訴人倘
僅以委託條件媒介訂約機會，此時不待上訴人決定是否接受該條件或是否願意出售予該買方，上訴人均負有與買方簽訂不動產買賣契約之義務，否則即視為被上訴人完成仲介義務，而應給付按委託銷售總價百分之6計算之違約金(相當於被上訴人依內政部不動產仲介經紀業報酬計收標準規定，所得收取之最高報酬上限)。該約定所造成之結果，除壓縮上訴人是否與被上訴人報告或媒介之買方締約之空間，剝奪被上訴人以優於委託條件交易或選擇交易對象之自由，而喪失居間契約謀求委託人即上訴人利益之立法意旨外，上訴人簽訂系爭契約之目的，亦係希望透過被上訴人報告或媒介訂約機會，以取得較有利條件始決定是否出售土地，然倘被上訴人可不論磋商結果是否符合上訴人之較佳利益，即得以委託條件強令上訴人選擇接受或給付違約金(相當於仲介服務費)，致上訴人無取捨之權利，亦難謂被上訴人已盡善良管理人之責，而已達成系爭契約之居間目的。本件上訴人主張系爭契約第10條第1項第3款約定，因違反消保法第12條第2項第2款及第3款規定而無效，應屬有據。從而，被上訴人自不得再依該約定請求上訴人給付16萬8,000元違約金。
⑷被上訴人既已因系爭契約第10條第1項第3款約定無效
，而不得向上訴人請求給付違約金，則關於系爭契約第2條第2項同意欄打勾，同意被上訴人代為收受買方支付之定金部分，是否非係兩造所為之個別磋商約款，而有消保法12條第2項第2款及第3款所定無效之情形，即無再加審究之必要，併此敘明。
六、綜上所述，本件被上訴人依系爭契約第10條第1項第3款約定，請求上訴人給付其16萬8,000元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行，暨准上訴人供擔保後免為假執行，容有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決廢棄，改判如主文第2項所示。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第450條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 114 年 4 月 9 日
民事第二庭 審判長法 官 凃春生
法 官 薛全晉法 官 劉千瑜正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 4 月 10 日
書記官 莊月琴