臺灣屏東地方法院民事判決112年度簡上字第28號上 訴 人 吳鍾秀芳訴訟代理人 鄭明達律師被 上訴 人 廖芹娣
吳盛華黃艷珍廖光裕共 同訴訟代理人 廖芹生上列當事人間確認通行權存在事件，上訴人對於民國111年12月1日本院潮州簡易庭111年度潮簡字第726號第一審判決提起上訴，本院於民國113年7月31日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人主張：被上訴人廖光裕、吳盛華、黃艷珍分別為坐落屏東縣○○鄉○○段000○00000○00000地號土地（下合稱系爭土地，分稱212、207-5、207-4地號土地）所有權人，被上訴人廖芹娣、廖光裕於212地號土地上有門牌號碼屏東縣○○鄉○○路00巷00號房屋（下稱33號房屋）；吳盛華則於207-5地號土地上有門牌號碼屏東縣○○鄉○○路00巷00號房屋（下稱28號房屋）；黃艷珍於207-4地號土地上有門牌號碼屏東縣○○鄉○○路00巷00號房屋（下稱25號房屋）。系爭土地均為鄉村區乙種建築用地，且四周均為他人所有之土地，而無法直接連接至公路而為袋地，伊等多年來均係通行上訴人所有同段209地號土地（下稱209地號土地）如原審判決附圖一所示編號209⑴之柏油路面（下稱系爭道路），始得對外聯絡同鄉振興路48巷，系爭道路自兩造先祖於晚清來臺開墾，闢為道路後即供廖氏家族及鄰近村民通行至今，已為既成道路。詎上訴人竟刨除系爭道路之柏油路面並阻礙伊等通行。為此依民法第787條、第767條等規定，請求確認伊等之通行權存在，並請求不得有阻礙伊等通行之行為。又上訴人所主張之通行方案即如原審判決附圖二，其上寬度不足通行，且通行面積較原審判決附圖一為多，土地上又有訴外人屏東縣內埔鄉公所（下稱內埔鄉公所）為公共環境衛生所設之電表與抽水馬達，如採該通行方案，尚須花費鉅資移除，伊等多為經濟上之弱勢，實無力負擔，非損害最少之處所及方法等語，於原審聲明：㈠確認被上訴人對上訴人所有之209地號土地如附圖一編號209⑴所示範圍內之土地有通行權存在。㈡上訴人應將前項通行範圍內之地上物除去並不得為妨礙被上訴人通行之行為。
二、上訴人則以：系爭道路非既成道路，且鄰近有由財政部國有財產署（下稱國產署）管理之同段208地號國有土地（下稱208地號土地）可供被上訴人通行，國產署亦同意供不特定之人通行，為保障人民之私人財產，被上訴人應通行208地號土地以連接內埔鄉振興路48巷道路，此為對鄰地損害最少之處所及方法等語，資為抗辯，於原審聲明：被上訴人在第一審之訴駁回。
三、原審判決㈠確認被上訴人對上訴人所有209地號土地如附圖一編號209⑴所示範圍內之土地有通行權存在。㈡上訴人應將前項通行範圍內之地上物除去並不得為妨礙被上訴人通行之行為。上訴人不服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。
四、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事項如下：
㈠廖光裕為212地號土地上之共有人，212地號土地坐落有廖芹
娣、廖光裕居住使用之33號房屋；吳盛華為207-5地號土地之共有人，207-5地號土地坐落有吳盛華居住使用之28號房屋；黃艷珍係207-4地號土地所有人，207-4地號土地坐落有黃艷珍居住使用之25號房屋，此有土地登記公務用謄本、本院勘驗測量筆錄在卷可參（見原審卷第167至173頁；本院卷第99頁）。
㈡上訴人為209地號土地之所有人，有209地號土地登記公務用
謄本在卷可參（見原審卷第66頁）。上訴人前以內埔鄉公所為被告訴請移除坐落於209地號土地如原審判決附圖一所示編號209⑴面積36.19平方公尺之柏油路面，經本院以110年度潮簡字第253號判決內埔鄉公所應移除上開柏油路面在案，業據本院調取110年度潮簡字第253號拆除地上物返還土地事件（下稱系爭返還土地事件）卷宗核閱無誤。
五、本件爭執事項為：被上訴人主張通行原審判決附圖一編號209⑴面積36.19平方公尺土地，是否為損害最少之處所及方法?茲分述如下：
㈠按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路。前項情形，有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之；民法第787條第1項、第2項前段分別定有明文。次按公用地役關係本質上係公法關係；得通行公用地役地之人，僅係享受公法上之利益，固不得持公用地役權以對抗土地之所有權人。然依民法第787條第1項規定，確認對系爭土地有通行權存在，並請求拆除障礙物，其主張是否有理，自應斟酌原告土地是否具備該通行權發生之要件，與系爭土地是否為既成道路，公眾對之有無公用地役關係尚屬二事（最高法院105年度台上字第1060號裁判要旨參照）。經查，本件被上訴人主張207-4、207-5、212地號土地四周均為私人土地，其等係藉由坐落於私人土地上即興義段207、209、212地號土地及國產署管理之208地號土地上之振興路48巷道路對外通行，因振興路48巷道路有部分坐落於上訴人所有之209地號土地上，而上訴人乃對內埔鄉公所提起刨除柏油路面之訴訟，經本院以110年度潮簡字第253號判決內埔鄉公所應將坐落於209地號土地上面積
36.19平方公尺之柏油路面移除，上訴人現已刨除上開柏油路面在案，此有地籍圖謄本、國產署南區分署屏東辦事處檢附之現行道路使用現況圖、110年度潮簡字第253號民事判決在卷可參（見原審卷第34、59頁、本院卷第131至134頁），並經本院履勘現場確認屬實，有勘驗測量筆錄、刨除路面現況照片在卷可稽（見本院卷第99、106頁）。因被上訴人藉以對外通行之振興路48巷道路路面就坐落在209地號土地上之部分業經上訴人刨除，堪認上訴人已明示拒絕被上訴人通行該處，以致207-4、207-5、212地號土地確與公路無適宜之聯絡致不能為通常使用，又上開柏油道路未經屏東縣政府城鄉發展處作成既成道路之認定，故不具公用地役關係，有屏東縣政府110年12月28日屏府工土字第11061135900號函在卷可參（見原審卷第70頁），則207-4、207-5、212地號土地目前已無與公路有適宜之聯絡係屬袋地，可堪認定。
㈡被上訴人主張通行原審判決附圖一編號209⑴之土地原已鋪設
柏油道路供不特定人通行，係屬內埔鄉公所維護管理之鄉有道路，並據內埔鄉公所調閱農林航空測量所AFASI圖台之62年興義段209地號周遭土地空照圖，該時已有一條進出道路供附近住戶或不特定人進出使用，再據該地村長表示40幾年間附近住戶及地方人士已往來頻繁，此有內埔鄉公所111年1月7日屏內鄉建字第11033961500號函及62、89年209地號周遭土地空照圖在卷可參（見原審卷第71至73頁），而原審判決附圖一編號209⑴之土地現況原屬柏油道路，往南與208地號土地上之柏油道路銜接，均供不特定人使用，有國產署南區分署屏東辦事處110年12月29日台財產南屏三字第11007136920號函及道路現況圖在卷可參（見原審卷第58至59頁），堪認原審判決附圖一編號209⑴地號土地作為道路供不特定人使用已有多年，若被上訴人經由原審判決附圖一編號209⑴之土地通行，並不會額外造成上訴人之負擔。反觀上訴人主張被上訴人應通行原審判決附圖二編號212⑴面積26.39平方公尺及編號208⑴面積15.45平方公尺，上開土地現非柏油路面，其上長滿雜草及雜木，如作為道路使用須額外鋪設柏油，且上開通行範圍另坐落有1座抽水馬達及變電箱，用電戶為內埔鄉公所，有現況照片及台灣電力公司屏東區營業處112年12月21日屏東字第1121363630號函在卷可參（見本院卷第107至108、185頁），則如通行此處，尚須移除抽水馬達及變電箱，再據被上訴人陳稱設置抽水馬達之作用係以抽水馬達將水打入水溝使其流動，避免病媒蚊孳生等語（見本院卷第128頁），是在該處設置抽水馬達及變電箱具有公共利益之目的，不宜移除；參以原審判決附圖一編號209⑴之通行面積為36.19平方公尺，原審判決附圖二編號212⑴、208⑴之通行面積為41.84平方公尺，則原審判決附圖一及附圖二之通行方案兩者比較下，原審判決附圖一通行方案所使用之通行土地較少，且原審判決附圖一編號209⑴之土地供通行使用，亦不致使209地號土地之地形因此形成不規則狀，堪認原審判決附圖一之通行方案對周圍地造成之損害較小。上訴人雖主張209地號土地為私有地，208地號土地為國有地，自應以通行國有地為優先等語，惟上訴人上開主張並無任何法源依據，何以國有地之地位即劣後於私有地，未見上訴人有任何說明，則上訴人上開主張，並非可採。從而，被上訴人主張依民法第787條第1項規定請求確認原審判決附圖一編號209⑴之土地有通行權存在，並請求上訴人於該通行範圍內除去妨害通行之地上物，核屬有據，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人依民法第787條第1項、第767條第1項規定，請求確認如原審判決附圖一編號209⑴土地有通行權存在，並請求上訴人應將通行範圍內之地上物除去，不得妨害被上訴人通行，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法有據，上訴人仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻防方法及所提證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論駁，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第2項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
民事第一庭 審判長法 官 陳怡先
法 官 沈蓉佳法 官 李育任正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 8 月 14 日
書記官 黃依玲