臺灣屏東地方法院民事判決112年度簡上字第67號上訴人 即承當訴訟人 鍾秋芳
鍾秋竹林榆絜共 同訴訟代理人 鍾貴雄被上訴人 曾文枝訴訟代理人 藍庭光律師上列當事人間請求確認通行權存在等事件，上訴人對於民國112年1月17日本院潮州簡易庭111年度潮簡字第674號第一審判決提起上訴，本院於民國113年5月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院裁定許第三人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1、2項分別定有明文。經查，本件原上訴人鍾貴雄於本件訴訟程序進行中將坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地（下稱650地號土地）移轉登記予鍾秋芳、鍾秋竹、林榆絜，有土地登記第一類謄本在卷可稽（見本院卷第63頁），上訴人鍾秋芳、鍾秋竹、林榆絜於112年11月23日具狀聲請代鍾貴雄承當訴訟（見本院卷第61頁），業經兩造同意(見本院卷第125頁)，核與民事訴訟法第254條第1項但書之規定相符，應予准許。
貳、實體事項：
一、上訴人起訴主張：650地號土地為上訴人所有，650地號土地南側為同段647地號土地(下稱647地號土地)、再往南有同段645地號土地（下稱645地號土地），其中647地號土地為被上訴人所有、645地號土地為原所有權人鍾貴雄之子所有並藉可由光明路202巷1弄對外通行，惟650地號土地因與公路無適宜之聯絡而屬袋地，最好可以都通行被上訴人的647地號土地，否則依土地現況，上訴人利用鄰地647地號土地上之現況農路即如附圖所示編號647⑴部分土地，連接645土地上而與現有道路相通，為損害最少之通行方式，請求確認對被上訴人所有之647土地如附圖647⑴所示、面積為244.44平方公尺部分土地有通行權。另為促袋地通行權之充分實現，上訴人爰併請求被上訴人應容忍上訴人鋪設道路以供通行使用，且不得為任何禁止或妨礙上訴人通行之行為。爰依法提起本件訴訟，並聲明：㈠被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段000 地號土地，如複丈成果圖所示編號647⑴面積244.44平方公尺供上訴人通行。㈡上訴人就第一項通行權存在土地範圍內，可鋪設碎石開設道路。㈢被上訴人就第一項通行權存在土地範圍內不得為任何妨礙上訴人通行之行為。
二、被上訴人則以：不同意供上訴人通行，該地區農地均為袋地，各土地所有人均提供部分土地供他人通行，以交換自己土地對外可通行，僅上訴人拒絕提供自己的土地，只想走別人鋪好的路，上訴人現已可通行同段646地號的水利圳，亦可對同段651地號土地請求通行等語置辯。並聲明：上訴人之訴駁回。
三、本件原審為上訴人全部敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，除引用原審之陳述外，於本院補充陳述略以：
㈠、原審判決所稱可供通行之水利圳乃係同段646地號土地，然該水利圳經上訴人向行政院農業部農田水利署（下稱水利署）函詢後，水利署已函覆表示不得做為農田道路使用，故原審判決所認定之通行方式事實上並無法供通行之用，且業經水利署明確表示反對，從而上訴人所有之系爭土地並無可供通行之道路存在。
㈡、再者，被上訴人所有之同段647地號土地於重測前之地號為內埔段902-3地號土地，而上訴人所有之系爭650地號土地於重測前則為內埔段902-2地號土地，應係同自重測前內埔段902地號土地分割而出。依民法地789條第1項規定，上訴人僅能向被上訴人之土地通行，不得向周遭土地主張通行。
㈢、並聲明：⒈原判決廢棄。
⒉確認上訴人就被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號
土地內，如原審判決書附圖所示編號647⑴面積244.44平方公尺土地有通行權存在。
⒊被上訴人應容忍上訴人在第2項所示通行權存在之土地範
圍內開設道路鋪設碎石通行，且不得為任何妨礙上訴人通行之行為。
四、被上訴人除引用原審陳述外，另補充略以：
㈠、系爭650地號土地，係種植檳榔，縱有關肥料或噴藥設備需用車輛搬運，應以可供農地搬運車行駛之路面即足；而農地搬運車之寬度為152公分以下，故如有2公尺寬之通路即為已足。
㈡、原審判決所指系爭水利圳，位於647及651地號土地兩側圍籬之間，現況之寬度至少有2公尺，已無灌溉作用，通常大多乾涸，且與兩側地面比較高低落差不大，如稍有積水仍堪通行。設使連續豪大雨期，或許數日積水，行車有所不便，然仍可供人員步行；至施肥、噴藥，本應避開雨季，故上訴人應無在積水期間，勉為其難，強要行車載運農用資材之必要。
㈢、上訴人以其子名下645地號土地，約於25年前，曾訴請法院判決准通行被上訴人之女所有之644地號土地，以直聯公路；設若上訴人之650地號土地，係無適當通路而不能作通常使用者，其應知一併請求，豈可能羈延至今。而長達25年許以來，上訴人均係藉系爭水利圳通行，然其農地之管理、收益如常，自是其從來之通行方式，卻已足敷其耕地之通常使用，始能如此，否則應早已廢耕荒蕪。於今，上訴人農地之使用狀態如故，則其猝然主張原有通行已不適當，顯無理由。
㈣、系爭水利圳之北側近上訴人土地之處雖有電線桿，有礙農地搬運車之通過，惟被上訴人已表如在該處向東取道銜接使用647⑴北側少許土地，即可供上訴人通行無阻，應屬可行之變通方案；詎上訴人捨此不為，必欲通行使用被上訴人647⑴全部不可，純為己利，不思其他通行方式之可行性，顯見其不擇損鄰最小之通行方式，實無足取。
㈤、再查，設若系爭水利圳不適通行，而須經被上訴人647⑴土地者，應僅可供農地搬運車行駛之2公尺寬路面為已足；惟現有647⑴路面多有寬度超逾3公尺，實已逾越其通行所需之必要範圍。故如遽令被上訴人須供647⑴全部者，若日後上訴人確有變更縮減路面之必要時，必將受限，以致妨礙被上訴人之使用土地之經濟效益，以及影響日後處分土地之價值。
㈥、綜上，以多年以來至今之使用現況所見，系爭水利圳應已足供上訴人耕作通行之所需，則上訴人主張對被上訴人有通行權不應准許。前述電線桿佇立情事，縱稍有不便，然該處係可變通取道避開，尚非不可行；又若需行經647⑴者，亦應限於2公尺寬之範圍即足，尚無需過度使用全部，而增加被上訴人土地之損害；茲因上訴人請求對特定之處所及方法，確認其有無通過之權，故非形成之訴，而惟確認之訴，法院即應受當事人聲明之拘束，然本件上訴人之主張，尚難認係最妥適即損害最小之通行方案，自應駁回其上訴。
㈦、並聲明：上訴駁回。
五、得心證之理由：
㈠、上訴人就本件並無確認利益：⒈按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得
提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益。本件上訴人起訴及上訴聲明為確認上訴人就被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地內，如原審判決書附圖所示編號647⑴面積244.44平方公尺土地有通行權存在，望透過本訴訟使650地號土地得以聯外。
⒉然查：
⑴、上訴人稱650地號土地為袋地，故需通行被上訴人所有
之647地號土地，然被上訴人所有之647地號土地亦同為袋地乙情未經兩造爭執。647地號土地既為袋地，其本身亦無聯外，上訴人縱通過被上訴人之647地號土地，亦無法達成上訴人聯外之目的，故本件之縱為上訴人勝訴之判決，亦無從解決上訴人無從聯外之處境，因而難認上訴人就本件有確認利益。
⑵、又被上訴人所有之647地號土地，需透過相鄰之645地
號土地才能聯外，而其中645地號土地之所有權人與本件上訴人間為親戚關係，縱認上訴人可自行與645地號土地所有權人商量通行聯外，然上訴人自原審即自稱：現通行同段646地號土地等語(見原審卷第73頁)，並提出照片(見原審卷第77頁)為佐，可見上訴人並無通行困難，益加可見上訴人於本見並無確認利益。
㈡、上訴人主張之路線並非對周圍地侵害最少：⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除
因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍地以至公路；有通行權人應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第787條第1項、第2項前段定有明文，此即所謂袋地通行權。承前所述，上訴人自承目前係通行同段646地號土地，此情亦經本院至現場勘察無誤，有勘驗筆錄可考(見本院卷第43至44頁)，相較於646地號土地為狹長形狀，目前無種植作物，周圍臨地土地使用人等目前均在其上通行，並未受有任何阻攔；此相較於通行被上訴人之647地號土地尚須剷平被上訴人其上作物，明顯上訴人主張通行被上訴人647地號土地，並非對周圍地侵害最小之方案。
⒉又上訴人雖稱其所有之645地號土地與被上訴人之647地號
土地係由同一土地分割而來，依照民法第789條第1項規定，上訴人僅得通行被上訴人之土地云云。惟查：
⑴、因土地一部之讓與或分割，而與公路無適宜之聯絡，
致不能為通常使用者，土地所有人因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，98年7月23日修正施行之民法第789條第1項固定有明文。又上開修正前之民法第789條雖亦規定：「因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地」，然民法第789條之立法基礎，乃在於袋地通行權本屬相鄰土地間所有權之調整，土地所有人固得本於其所有權，而就土地得任意為土地一部之讓與或分割，但不得因而增加其周圍土地之負擔，倘土地所有人就土地一部之讓與或分割，而使成為袋地，為其所得預見，或本得為事先之安排，即不得損人利己，許其通行周圍土地，以至公路。是以，若土地於分割或讓與前即屬袋地，其不通公路並非因分割或讓與所造成，自難認有前開規定之適用。
⑵、而兩造土地於分割前本即為袋地，為上訴人所自承(見
原審卷第74頁)，從而，承上開說明，其分割前既已為袋地，本件自無民法第789條第1項之適用。而上訴人既非僅只能從被上訴人土地通過，加以從被上訴人土地通過並非最小侵害方式，是本院難認上訴人之主張為有理由。
六、綜上所述，本件上訴人依民法第787條規定，請求：㈠確認上訴人就被上訴人所有坐落屏東縣○○鄉○○段000地號土地內，如原審判決書附圖所示編號647⑴面積244.44平方公尺土地有通行權存在；及㈡被上訴人應容忍上訴人在前項所示通行權存在之土地範圍內開設道路鋪設碎石通行，且不得為任何妨礙上訴人通行之行為，為無理由，應予駁回。此部分原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
民事第三庭 審判長法 官 潘快
法 官 郭欣怡法 官 薛侑倫以上為正本，係照原本作成。本判決不得上訴。
中 華 民 國 113 年 5 月 29 日
書記官 沈詩雅