臺灣屏東地方法院民事判決112年度簡上字第80號上 訴 人 李蘇秀鳳訴訟代理人 陳清朗律師被 上訴人 許志明
許志成訴訟代理人 李瑞雯上列當事人間請求拆除地上物返還土地等事件，上訴人對於中華民國112年3月30日本院潮州簡易庭111年度潮簡字第939號第一審判決提起上訴，經本院於115年7月1日言詞辯論終結，判決如下：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人於原審起訴主張：伊等為屏東縣○○鄉○○段0000地號土地（重測前為老埤段194-5地號，下稱系爭土地）共有人，應有部分各2分之1，上訴人為未辦理建物所有權第一次登記之門牌號碼同鄉昭勝路96號房屋（下稱96號房屋）事實上處分權人。上訴人未經伊等同意，擅自以96號房屋等地上物無權占用系爭土地如原判決附圖編號1023(1)所示部分（面積2.44平方公尺，下稱系爭地上物），上訴人並因而受有相當於租金之利益等，爰依民法第821條、第767條第1項前段、中段、第179條規定，求為命上訴人拆除系爭地上物，將占用土地返還伊等，並自民國111年8月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付伊等各新臺幣（下同）190元，暨各1萬1,400元，及自111年8月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息等語（至被上訴人就其敗訴之部分，未聲明不服，非屬本院審理範圍，於茲不贅）。
二、上訴人則以：96號房屋於55年間由訴外人李榮福出資興建地上一層，嗣於57年間再出資增建地上二層，由96號房屋外觀可知，自57年間起即坐落系爭土地、同段1021地號等土地（重測前為老埤段194-4地號，下稱1021地號）等，後由上訴人輾轉取得96號房屋之事實上處分權。李榮福前有向台灣糖業股份有限公司（下稱台糖公司）承租與系爭土地相鄰之分割前之同段1021地號土地，台糖公司嗣於68年2月3日將1021地號贈與登記予中華民國，並由財政部國有財產署（下稱國產署）管理，上訴人又改向國產署承租分割後之同段1021-1地號土地等。況上訴人並非故意占用，被上訴人於82年2月15日向台糖公司購買系爭土地已明知上情，而長期無意對上訴人行使拆屋還地等權利。再者，倘強制拆除系爭地上物，將造成96號房屋結構安全及經濟價值之重大損害，顯屬權利濫用，應有民法第800條之1、第796條之1第1項規定之適用，免予拆除系爭地上物等語，資為抗辯。
三、原判決為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，即命上訴人應將系爭地上物拆除，並將占用系爭土地部分返還被上訴人；上訴人應自111年8月17日起至返還系爭土地之日止，按月給付被上訴人各13元；給付被上訴人各743元，及自111年8月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息；駁回被上訴人其餘之訴，並依職權宣告假執行。上訴人不服，提起上訴，聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項（見本院卷一第475頁，部分文字依判決編輯略為修改）：
㈠被上訴人於82年6月5日以買賣為登記原因辦畢系爭土地之所
有權登記，應有部分各2分之1；上訴人則為96號房屋及系爭地上物之事實上處分權人。
㈡兩造原於111年3月26日就系爭地上物占用系爭土地部分成立
不動產買賣契約書（下稱系爭契約），約定總價為120萬元，給付方式為：⑴買方即上訴人須支付賣方即被上訴人定金15萬元；⑵被上訴人將土地所有權狀、印鑑證明書交予上訴人前，上訴人須支付尾款105萬元。嗣因上訴人遲未給付尾款105萬元，經被上訴人於111年5月24日以潮州郵局40號存證信函催告後仍未履行，故沒收上開15萬元定金（下稱系爭信函）。
㈢被上訴人於111年11月4日原審履勘時，以口頭對上訴人為終止系爭契約之意思表示（實為解除之意）。
㈣系爭土地自106年1月1日起至111年12月31日止之申報地價為每平方公尺1,520元。
㈤系爭地上物占有系爭土地如原判決附圖編號1023(1)所示面積
2.44平方公尺。
五、兩造爭執事項（見本院卷一第475頁，部分文字依判決編輯略為修改）：
㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用土地，有無
理由？有無權利濫用？㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由
？若有，金額為若干？
六、本院之判斷：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用土地，有無理由、有無權利濫用部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之；
對於妨害其所有權者，得請求除去之；各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項前段及中段、第821條分別定有明文。次按地上物之拆除，為事實上之處分行為，僅所有人或有事實上處分權之人，始有拆除之權限。再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。復以無權占有為原因，請求返還土地者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無舉證責任，占有人自應就其取得占有係有正當權源之事實證明（最高法院112年度台上字第1669號判決意旨參照）。查被上訴人主張其為系爭土地共有人，上訴人具事實上處分權之系爭地上物無權占用系爭土地等情，有系爭土地謄本可按（見原審卷一第45頁），亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈠），並經原審會同兩造、地政至現場勘驗屬實，製有勘驗筆錄、屏東縣潮州地政事務所繪製之土地複丈成果圖、現場照片、空照圖及Google地圖可證（見原審卷一第111至124、130頁），堪信屬實，依前揭說明，上訴人自應就占有系爭土地有正當權源存在之事實，負舉證之責。
⒉上訴人固抗辯其當時誤以為系爭地上物占用系爭土地之全部，故與被上訴人就系爭土地之全部成立買賣，並有簽訂系爭契約，依比例換算系爭地上物占用系爭土地部分之面積僅2.44平方公尺，已付之定金15萬元自已付清系爭地上物占用部分之買賣價金，是上訴人既因買賣而有權使用該部分之系爭土地等語。惟查：
⑴證人陳再得即擬定系爭契約之代書於本院審理時結證稱：系
爭契約所訂之總價款120萬元，是兩造先前已談好不管被告占用面積若干，均以120萬元簽約；另約定之15萬元定金，則是在我到場協助兩造簽立系爭契約前，上訴人就已先交付款項予被上訴人；因為我住在臺南，簽約後之土地量測、分割及所有權移轉登記等事宜，由上訴人自行辦理，不知道兩造就系爭契約後續之履約情況等語（見本院卷二第88至89頁），核與被上訴人許志明於當事人訊問稱：上訴人當時知道我們要賣房子，擔心後手不一定願意將占用之系爭土地部分賣給他，兩造第一次簽定契約時，上訴人與其當代書的哥哥及姐姐一起來找我，並要我先收定金15萬元，後來我發現第一份契約有問題，才再找證人陳再得另擬定系爭契約，兩造才重新簽約，第一份契約則作廢；而系爭契約所定之120萬元總價金，當時兩造說好不管上訴人占用之面積為若干，一律以120萬元成交等語大致相符（見本院卷二第85至86頁）。可認兩造間簽定之系爭契約即係商討後僅就系爭地上物占用部分之位置及面積，以總價120萬元達成買賣合意，並非就系爭土地之全部成立買賣契約。是上訴人前揭辯稱，要無可採。
⑵因上訴人未依系爭契約附註第2條約定，支付系爭契約所定之
尾款105萬元予被上訴人，被上訴人則以上訴人遲延未按約交付尾款105萬元，遂以系爭信函催告上訴人應於文到後1週內履行，上訴人逾期仍未履行，故依民法第248條、第249條第2款及系爭契約第8條前段約定：「甲乙雙方應遵約履行，若甲方違約，所付款項，由甲方無條件沒收」，沒收已付之定金15萬元；嗣被上訴人於111年11月4日原審履勘時，以口頭對上訴人為終止系爭契約之意思表示等節，有系爭契約、系爭信函可證（見原審卷一第75、155頁），亦為兩造所不爭（見不爭執事項㈡、㈢）。又解除與終止之意思表示，其法律上效力雖有不同，然其意在使契約失其效力者，並無二致，應解為被上訴人真意乃係解除系爭契約。從而，兩造間之系爭契約關係既經解除，其效力即自始歸於消滅，上訴人辯稱其有權占有系爭土地，洵屬無據。
⒊上訴人復辯以李榮福出資興建96號房屋時有逾越地界，其後
已分別向台糖公司、國產署承租1023-1地號，依民法第800條之1準用同法第796條之1規定，自得免為移去系爭地上物等語。然查：
⑴按土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變
更時，法院得斟酌公共利益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更。但土地所有人故意逾越地界者，不適用之；前開規定，於地上權人、農育權人、不動產役權人、典權人、承租人、其他土地、建築物或其他工作物利用人準用之，民法第796條之1第1項、第800條之1分別定有明文。次按98年1月23日修正公布之民法第796條、第796條之1第1項規定，於修正前土地所有人建築房屋逾越地界，鄰地所有人請求移去或變更其房屋時，亦適用之，民法物權編施行法第8條之3亦有明文。且土地所有人建築房屋逾越地界，係指土地所有人或其他有利用土地權利之人在其自己土地建築房屋，僅其一部分逾越疆界者而言，若所建之房屋僅約一半在自己土地之上者，與越界建築之情形不符；倘建築房屋之初，尚非土地所有人或其他有利用土地權利之人，應屬單純之無權占有（最高法院107年度台上字第644號判決意旨參照）。又須合乎民法第796條規定之越界建築者，經鄰地所有人請求移去或變更時，始有適用民法第796條之1規定免為全部或一部移去或變更之餘地。
⑵上訴人之96號房屋約略於57年間興建完成，且該屋係輾轉繼
受自原起造人李榮福；又96號房屋之基地為同段1016、1017、1020、1021-1、1021-2、1067地號及系爭土地，其中僅1016地號（重測前老埤段194-37地號）為其所有；1016地號與系爭土地並未直接相鄰，二地間尚與1021、1021-1、1021-2地號相隔等語（見原審卷一第279、369頁，本院卷二第136至137頁），有地籍圖為憑（見原審卷一第345頁），足徵上訴人前開所辯與民法第796條之1所定之鄰地要件顯有未符。
⑶復且，不論李榮福向台糖公司承租重測前昭勝段194-3地號，
或上訴人等向國產署承租97年1月18日分割登記前之1020、1
021、1021-1、1067-1地號（嗣於97年2月22日更正地號為1021-1、1021-2、1067-1地號）等時點，分別係61年9月間、90年11月1日，有台糖公司屏東區處112年2月16日屏資字第1120000783號函暨附件、財政部國有財產署南區分署屏東辦事處112年1月7日台財產南屏三字第11207000560號函暨附件可憑（見原審卷一第267至274、419至449頁）。又分割前之1021地號固與系爭土地相鄰（見原審卷一第21頁），惟對照屏東縣潮州地政事務所53年8月1日、81年11月18日之土地複丈成果圖，重測前老埤段194-3地號之位置並非1021地號之所在（見原審卷二第27至29頁），且前揭台糖公司回函亦可徵李榮福承租之土地為重測前老埤段194-2、194-3、194-8地號等，並不包含194-4地號（見原審卷一第419至449頁）。
況上訴人未進一步舉證李榮福於興建96號房屋前後，有何占有1021地號之正當權源，自與越界建築之情不符。
⑷況96號房屋於57年間之第一層房屋稅登記面積共計89.6平方
公尺（計算式：27.3＋62.3），有房屋稅籍資料為證（見原審卷一第391頁），而上訴人單獨所有之1016地號面積僅28.13平方公尺，有土地登記謄本可參（見原審卷一第205頁），足證該屋越界之面積高達61.47平方公尺，已逾1016地號登記面積3倍之多。依上說明，本件上訴人之96號房屋應屬單純之無權占有。
⒋上訴人再抗辯本件被上訴人之起訴為民法第148條所定之權利濫用等語，惟：
⑴按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目
的；行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法，民法第148條定有明文。申言之，權利濫用者須兼備主觀上專以損害他人為主要目的及客觀上因權利行使取得利益與他人所受損害不相當，缺一不可，主觀上若非專以損害他人為主要目的，縱因權利之行使致影響相對人之利益，亦難認係權利濫用。
⑵依屏東縣政府消防局派員現場勘查，通霄巷最窄處路寬約2.4
3公尺，另依內政部營建署頒布「劃設消防車輛救災活動空間指導原則」建議救助5層以下建築物消防車輛通行之道路或通路，至少應保持3.5公尺以上之淨寬，及4.5公尺以上之淨高等語，有該局114年4月7日屏消救字第1149003077號函可據（見本院卷一第447頁）；屏東縣義消總隊總隊長林志強、屏東縣龍潭村長王建新等人均有出具書面，陳明通霄巷過窄，恐影響96號房屋等後方住戶之公共安全等語，有聲明書、陳情請願連署書可憑（見原審卷一第375至381頁）；兼審酌96號房屋為加強磚造及鐵皮增建所構成，一樓為店面營業使用，二樓以上為住家，均非公共使用空間，且拆除系爭地上物，可避免阻礙逃生消防等公益目的。
⑶至系爭地上物面積計2.44平方公尺，約呈東西向之三角形。
且經本院囑託高雄市土木技師公會鑑定結果，系爭地上物坐落96號房屋屬傳統式路邊連棟透天厝邊間、臨通霄巷之外牆，拆除之系爭地上物為主要耐震結構。拆除後，不符合原設計之安全需求，縱補強後，仍難以確保新增柱與切斷梁間可有效傳遞應力，強震來襲時，恐有倒塌之虞，又96號房屋與同路98號房屋屬同幢連棟透天，拆除後亦會造成該98號房屋有結構安全之虞等語，此有該會鑑定報告在卷可憑（見本院卷一第297至400、457頁）。
⑷再綜合上開證人陳再得之證述及卷證資料等，兩造於締結系爭契約前已就買賣標的物、範圍、總價金及後續辦理分割及移轉過戶之費用負擔等達成協商，上訴人並據以支付定金15萬元，而毀諾在先。參以被上訴人本於系爭土地所有權人之地位，訴請上訴人拆除系爭地上物，並騰空返還占用部分土地，回復其應有之支配狀態，係行使其所有權能，此舉雖足使上訴人喪失占有，惟應屬上訴人無權占用系爭土地遭所有權人依法主張權利之結果，非以損害上訴人為主要目的，難認有何違反誠信原則或權利濫用之情形。是經斟酌系爭土地為昭勝路之一部，因遭上訴人以系爭地上物無權占用，重大影響用路人及附近居民之安全，恐增加交通意外事故之發生，且不利於防火避難及消防通行使用，而有妨礙逃生、違反消防規定及危害公眾安全之程度。是權衡公共利益及兩造經濟利益，難認被上訴人收回系爭地上物部分土地之利益，相較於上訴人之損失及公共利益，有何顯屬失衡情形。
⒌被上訴人為系爭土地之共有人，上訴人為系爭地上物之事實上處分權人，且系爭地上物占有系爭土地等情，為兩造所不爭執（見不爭執事項㈤），上訴人未能舉證系爭地上物占用系爭土地部分有何正當權源，而96號房屋並無民法第800條之1準用同法第796條、第796條之1第1項規定適用，業如上述，則被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，返還占用部分之土地，即屬有據。
㈡被上訴人請求上訴人給付相當於租金之不當得利，有無理由。若有，金額為若干部分：
⒈按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益
，民法第179條前段定有明文。而無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，此亦為最高法院61年度台上字第1695號判決要旨所明揭。次按城市地方房屋之租金，依土地法第97條第1項規定，以不超過該土地申報價額年息百分之10為限；所稱土地價額，依土地法施行法第25條規定，係指法定地價，即土地法第148條所定土地所有權人依土地法所申報之地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價百分之80為其申報地價，公有土地以各該宗土地之公告地價為申報地價，免予申報，平均地權條例第16條前段及其施行細則第21條前段分別定有明文。上開規定以年息10％為限，乃指租金之最高限額而言，非謂所有租金必須照申報價額年息10％計算之，尚須斟酌基地之位置，工商繁榮程度、使用人利用基地之經濟價值、所受利益等情事以為決定（最高法院68年度台上字第3071號判決意旨參照）。
⒉本件上訴人以系爭地上物無權占有系爭土地至今，無法律上
原因而受有使用該地之利益，使被上訴人受有損害，被上訴人依民法第179條前段規定，請求上訴人給付自起訴後之111年8月17日起回溯5年之相當於租金之不當得利，即屬有據。
本院審酌系爭土地坐落商業區，與昭勝路、通霄巷相鄰，附上訴人使用系爭土地作住商混合使用，附近多為住家等情，有原審勘驗筆錄、現場照片、空照圖及Google地圖附卷足憑（見原審卷一第111至124頁），認本件上訴人因無權占有系爭土地所生相當於租金利益之不當得利，應以系爭土地申報地價年息8％為適當。又系爭土地106年1月1日起至111年12月31日止之申報地價為每平方公尺1,520元，為兩造所不爭（見不爭執事項㈣）。據以計算，被上訴人各得請求上訴人給付自106年8月17日起至111年8月16日止之相當於租金之不當得利之數額應為743元（計算式：2.44×1,520×8％×5÷2＝743，元以下4捨5入，下同），及自111年8月17日起至上訴人返還占用土地之日止，按月各給付被上訴人相當於租金之不當得利之數額應為13元（計算式：2.44×1,520×8％÷12÷2＝13），方為允當。
㈢按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5，民法第229條第2項、第233條第1項前段及第203條分別定有明文。查被上訴人對上訴人相當於租金之不當得利返還請求權，係屬於未定給付期限之金錢債權，又係以支付金錢為標的，揆諸前述法條規定，被上訴人請求上訴人給付自民事起訴狀繕本送達翌日即111年8月17日（送達回證見原審卷一第39頁）起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，即屬有據。
七、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項前段、中段、第821條規定，請求上訴人拆除系爭地上物，並返還占用之土地，為有理由，應予准許；依民法第179條規定，請求上訴人各給付其等743元，及自111年8月17日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，暨自111年8月17日起至遷讓返還上開土地之日止，按月各給付其等13元部分，亦屬有理，併應准許。從而原審為上訴人此部分敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
民事第一庭 審判長法 官 陳怡先
法 官 金芸欣法 官 沈蓉佳以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 115 年 7 月 15 日
書記官 鄒秀珍