臺灣屏東地方法院民事判決112年度勞訴字第13號原 告 張哲瑋 住屏東縣○○鄉○○路00○0號訴訟代理人 張哲軒律師(法扶律師)被 告 林慈瓊即屏東縣私立逸登科美語文理短期補習班上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於民國112年9月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：伊自民國109年3月27日起任職於被告，並擔任數學教師，薪資以上課之學生人數計算，國中學生每人收取新臺幣(下同)1,900元，伊可抽成900元；國小學生每人收取1,600元，伊抽成700元，伊每月薪資約為1萬5,400元。又伊之授課時間須由被告安排，並受被告監督，伊不得任意變更課程內容，且被告對伊有扣除薪資及變更伊上課班別之決定權限，伊並需配合被告行政相關事宜，是伊在人格及組織上均從屬於被告，兩造間為僱傭關係，屬勞動基準法(下稱勞基法)規定之勞動契約。詎被告於111年6月28日以伊不能勝任工作為由，終止兩造間僱傭關係，依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第12條第1項規定，伊得請求被告給付資遣費1萬7,368元，而依勞動基準法（下稱勞基法）第16條第1項及第3項規定，伊亦得請求被告給付20日之預告工資3萬8,500元（計算式：15400/8×20＝35800）。其次，伊於任職期間未曾休特別休假，依勞基法第38條第4項規定，被告應給付伊2,310元（計算式：15400/30×4.5＝2310）。再者，依勞工保險投保薪資分級表，伊薪資之每月應投保薪資為1萬5,840元，被告未於伊在職之109年3月27日至111年6月28日期間為伊提繳勞工退休金，則依勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項規定，被告應提繳2萬4,710元（計算式：15840×6％×26＝24710，不足1元部分四捨五入）至伊之勞工退休金個人專戶。另伊係非自願離職，依勞基法第19條及就業保險法第11條第3項規定，伊得請求被告開立非自願離職證明書予伊。此外，被告自伊任職起即未為伊投保就業保險，致伊無法領取失業給付，受有失業給付損失5萬7,024元（計算式：15840×0.6×6＝57024），依民法第184條第2項及就業保險法第38條第1項規定（二者請擇一為有利於原告之認定），伊得請求被告如數賠償。又被告於伊任職期間常以情緒性言語對談，令伊心生畏懼，並違法解僱伊，致伊精神上受有相當痛苦，依民法第184條第1項前段及第195條第1項規定，伊得請求被告賠償慰撫金5萬元等情，並聲明：㈠被告應給付原告16萬5,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈡被告應提繳2萬4,710元至原告之勞工退休金個人專戶。㈢被告應開立非自願離職證明書予原告。
二、被告則以：伊補習班與訴外人甲○成立承攬關係，約定由甲○擔任數學老師，每名國中學生抽取900元、國小學生抽取600元為報酬。嗣後甲○因其無法於伊補習班繼續任教，遂指派原告於109年3月27日至000年0月00日間接替數學老師職務，原告之報酬亦均由甲○給付，故原告僅為甲○之履行輔助人。
又原告可自行安排其上課時段，並依學生人數計算報酬，不具人格、經濟上或組織上之從屬性，是兩造間非僱傭關係，原告本於僱傭關係對伊為本件之請求，於法均屬無據。縱認兩造間為僱傭關係，因原告教學不力，造成伊之學生人數驟減，致伊補習班受有營業損失，並造成伊本人受有精神上痛苦，依民法第227條之1規定，伊得以對原告之損害賠償11萬7,600元及慰撫金5萬元債權，與原告之請求抵銷。況且原告係自願離職，亦不得請求伊開立非自願離職證明等語，資為抗辯。並答辯聲明：㈠原告之訴駁回。㈡如受不利之判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、經查，原告經由甲○介紹，自109年3月27日起至111年6月28日止，在被告補習班教授數學，其所教授之班級，每名國中學生原告可分得900元，被告可分得1,000元；每名國小學生原告可分得700元，被告可分得900元。又於前開任教期間，被告各月應給付原告之金額，分別為109年4月3,400元、同年5月3,000元、同年6月3,000元、同年7月3,000元、同年8月4,000元、同年9月4,000元、同年10月5,000元、同年11月5,000元、同年12月7,000元；110年1月7,900元、同年2月7,900元、同年3月7,900元、同年4月1萬400元、同年5月9,700元、同年6月9,000元、同年7月為,000元、同年8月9,000元、同年9月1萬400元、同年10月1萬400元、同年11月1萬2,000元、同年12月1萬2,900元；111年1月1萬2,900、同年3月1萬2,900元、同年4月1萬5,400元、同年5月1萬5,400元、同年6月1萬3,100元；前開各筆金額，除就111年6月部分被告僅給付原告8,000元外，其餘被告均已給付。另原告於前開任教期間，亦於其他補習班任教等情，為兩造所不爭執，並有被告之派師總表及通訊軟體LINE對話紀錄在卷可憑(見本院卷第35至41頁、第103至187頁)，堪信為真實。
四、本件之爭點為：㈠兩造間是否成立勞動契約？㈡原告請求被告給付資遣費、預告工資、未休假工資共5萬8,178元、提繳2萬4,710元至原告之勞工退休金個人專戶，並開立非自願離職證明予原告，是否於法有據？㈢原告請求被告賠償其失業給付之損失5萬7,024元，是否於法有據？㈣原告請求被告賠償其慰撫金5萬元，是否於法有據？茲敘述如下：
㈠兩造間是否成立勞動契約？⒈按稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為
他方服勞務，他方給付報酬之契約；稱承攬者，則謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。民法第482條、第490條第1項、第528條分別定有明文。又參酌勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬關係，可同時與數位定作人成立數個不同之承攬契約，二者性質並不相同。至委任契約則與僱傭契約均約定以勞動力之提供作為契約當事人給付之標的，惟僱傭契約係當事人之一方，對於他方在從屬關係下提供其職業上之勞動力，而他方給付報酬之契約，與委任契約之受任人處理委任事務時，並非基於從屬關係不同。另勞動契約之勞工，具有下列之特徵，即：㈠人格上從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之義務；㈡親自履行，不得使用代理人；㈢經濟上從屬性：即受僱人並不是為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，完全依賴對雇主提供勞務獲致工資以求生存，經濟上雖與雇主有相當程度緊密聯絡，但企業風險由雇主負擔，因其不負擔經營盈虧，只要勞工依據勞動契約確實提供勞務，雇主即有給付報酬之義務；㈣組織上從屬性：即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項特徵（最高法院96年度台上字第2630號判決意旨參照）。亦即，勞動基準法所規定之勞動契約，係指當事人之一方，從屬於他方關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約，勞動契約之勞工與雇主間具有使用從屬及指揮監督之關係，且勞務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而係由勞務受領者決定（即人格從屬性），及受僱人並非為自己之營業勞動，而係從屬於他人，為該他人之目的而勞動（即經濟上從屬性），以及勞動者勞務之提供大多非獨自提供即能達成勞動契約之目的，而須編入雇主生產組織內遵循一定生產秩序始能成為有用之勞動力（即組織上從屬性），苟無上述之從屬性關係，即難認成立勞動契約。
⒉查原告自109年3月27日起至111年6月28日止，在被告補習班
教授數學期間，其每月可從被告處領取之金額，係依其所教授班級之學生人數而定；又於前開任教期間，被告各月應給付原告之金額，為3,000元至1萬5,400元間等事實，已據前述。證人甲○到場證稱：伊與原告都是同所大學之學生，伊大原告一屆，因與原告共同修課而相識，伊約於6年前開始在被告補習班教書，僅任教1年就沒有繼續教，之後隔約1年，原告本來在金冠學補習班教書，其有意在別的補習班同時任教，伊遂介紹兩造認識，原告當時入補習班教書行業不久，伊有跟原告講一些業界之規則，並向其講伊之前在被告補習班任教之上課方式，伊建議原告可參考伊上課之方式在被告補習班教書，後續任教細節則係兩造自己談；原告在被告補習班所領取之金錢，伊覺得不叫薪水，而是分潤，因伊等人是承攬補習班之業務，並按學生人數計算分潤，兩造之分潤是1人1半，伊在被告補習班任教時，分潤方式則是伊前老闆與被告所談，伊所領取之分潤也是伊前老闆給付給伊，一般補習班之老師收入，大致會依照補習班開課之狀況來決定，原告在被告補習班教書，並無約定固定之分潤或薪資數額，而是依學生人數及課堂狀況決定；原告在被告補習班任教期間，另在2至3間以上之補習班教書，其中1間叫名冠、1間叫龍馬，還有原告私接之補習班；於原告任教期間，伊未在被告補習班教書或擔任職位，而伊所介紹原告任教之補習班，伊不會因為介紹而獲得抽成，如果原告所任教之補習班係伊介紹，原告在教學上遇到問題，伊道德上會幫忙協調，但沒有得到任何好處；被告補習班不會限制原告不能在外兼課，蓋補教界之習慣是老師會跑班，與補習班之關係是承攬，如果老師不想繼續在同一間補習班任教，就不要接後續之課程及班級即可，若開課後不想教，也可終止，但在道德上會被譴責，至於開課後之終止，已開課之班級應如何處理，則係雙方須協調之問題；依伊在被告補習班任教之經驗，伊未曾打卡，若教學上遇到狀況，伊會詢問被告；原告之班級較多，補習班會將薪水統一交給伊，伊再轉交給原告，會要伊轉交之補習班，都是伊介紹給原告，因為各該補習班之主任與伊較熟，原告剛在被告補習班任教時，被告有直接與原告分潤，但原告開始接國中班後，須要較專業之基礎能力，原告之能力可能被質疑，伊與被告提及可以將薪資由伊轉交給原告，在轉交時，伊會幫忙盯原告教學上之問題，故伊與原告固定1個月至少見1次面，伊是全數轉交，並無抽成；原告之所有離開被告補習班，係因原告後其在各間補習班之教書表現都很糟糕，就伊所知，原告似無意願繼續在補習界教書，而想考取正式小學教師，某年0月間，伊與被告都大致知悉原告不想要繼續教書，所以被告在原告上一期之課程結束後，決定暫停原告之課程，讓原告沉澱一下，再決定是否繼續教書，期間原告向被告提了許多不合理要求，且表示希望放假1個月，雙方難以協調，原告後續沒有繼續在被告補習班教書等語(見本院卷第242至246頁)。
⒊依原告於111年4月22日至同年7月12日止與證人間之通訊軟體
LIINE對話，可見原告除在被告補習班任教外，另在屏東市及鹽埔鄉之補習班任教，而原告提及其因課業等私人因素無法兼顧補習班任教工作、欲離開鹽埔鄉補習班等情，證人向原告表示原告授課評價不佳、學生人數下降、應加強控班及教學能力、兼顧課業及工作、應將手邊班級告一段落，證人並表示有幫原告進行教學訓練及安排課程等情，有通訊軟體LIINE對話紀錄在卷可佐(見本院卷第129至175頁)。又依被告提出之兩造間通訊軟體LINE對話紀錄(見本院卷第177至187頁)，可見原告對於班級授課時間之安排有規劃權限，而被告就此雖會表示意見，但仍同意原告所規劃之時間。是以，原告在各補習班任教，其課程內容之規劃，仍係由原告參考各方建議自行安排，且其得自行決定是否承接下一梯次之課程，並可排定上課時間。
⒋依上，原告在被告處可得領取之金額，與其所開授課程之學
生人數有正相關，原告非不得藉由個人教學魅力及教學技巧，吸引更多學生，以獲得更多之分潤。且依兩造所為主張，原告在被告補習班處並未擔任行政職務或參與輪班、排班之工作，則其授課完畢即可離開，亦無最低、最高上課時數限制，每月所得報酬若干，完全取決於自己接課班別及學生人數之多寡而擔負經濟上風險，經濟上之從屬性甚為薄弱。又原告在被告補習班任教，仍得自行視其時間是否允許而決定是否要接課，而有拒絕及同意與否之權利，並對課程時間之安排有一定之掌控力。至其拒絕接課固受有無法分潤之不利益，惟原告未舉證證明如其拒絕接課，將受被告為懲戒處分而影響其決定權。況且倘原告確定接課後，並無准假與否及影響考核之問題，至多僅有因未上課而無法領取該時數報酬之結果，被告復未禁止原告同時兼職多家補習班等情，則兩造間亦不具有人格從屬性。衡情補習班兼職教師之報酬乃與學生之流動率及教學品質相關，是兼職教師就報酬取得多寡也有一定程度之經濟風險，其提供更佳之教學品質，以吸引及得到學生良好之回應及續留補習班，顯係為自己之事業而貢獻勞力，此應屬補教業兼職教師特殊計薪方式，益徵兩造間不具有人格從屬性、經濟上從屬性。
⒌原告雖主張：伊之授課時間須由被告安排，並受被告監督，
伊不得任意變更課程內容，且被告對伊有扣除薪資及變更伊上課班別之決定權限，伊並需配合被告行政相關事宜，是伊在人格及組織上均從屬於被告云云，並提出兩造間通訊軟體LINE對話紀錄為證(見本院卷第31至41頁)。惟被告補習班係屬短期補習教育，目的係為提供相關課程加強學生學科能力，而原告於被告處係擔任兼職教師，補習班依課目、年級之不同而安排課程進度後，原告再依此決定上課之方式及內容，其工作顯然均須自主完成，尚無須與其他教師或行政人員居於分工合作狀態而提供勞務，可見與組織上從屬性之要件，亦不相合。而依前開通訊軟體LINE對話紀錄，固可見被告就原告睡過頭以致延誤學生課程、學生人數減少、原告不想接國小班級、上課時間及下班前確認冷氣是否關閉等事宜，向原告抱怨或與之討論，惟被告並未硬性要求原告應依其指示處理，大致仍要求原告自行解決，且持續與原告為討論，則原告就其教學服務有相當高之自主決定權限。又原告既係提供教學服務，其上課時間、班別為配合學生，而特定時間、教室進行授課，此係補習業重在配合學生需求之特性使然，自不得以原告就此補習班行政事宜之配合，即謂其與被告間具有人格或組織上之從屬性。另原告未舉證證明兩造間存有底薪之約定，而原告與被告既約定按學生實際人數計算報酬，則其報酬縱因學生人數及班別數減少而降低，亦非對原告之考評懲處，要與人格或經濟上之從屬性無涉。是原告此部分主張，尚難憑採。
⒍綜上，兩造間不具人格上、經濟上及組織上之從屬性，其性
質非屬勞動契約，而原告於履行上課之主要契約義務時，有相當高之權限決定其所處理事務之方法，並非基於被告之指示機械式提供勞務，是此契約之內容，顯有委任契約之要件與特徵，其性質應為委任契約。原告主張兩造間存在勞動契約關係，被告則主張係承攬關係云云，均非可採。
㈡原告請求被告給付資遣費、預告工資、未休假工資共5萬8,17
8元、提繳2萬4,710元至原告之勞工退休金個人專戶，並開立非自願離職證明予原告，是否於法有據？按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給二分之一個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定。雇主依第11條或第13條但書規定終止勞動契約者，其預告期間依左列各款之規定：一、繼續工作3個月以上1年未滿者，於10日前預告之。
二、繼續工作1年以上3年未滿者，於20日前預告之。三、繼續工作3年以上者，於30日前預告之。雇主未依第1項規定期間預告而終止契約者，應給付預告期間之工資。勞退條例第12條第1項、勞基法第16條第1項及第3項分別定有明文。次按勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次1年度實施者，於次1年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。勞基法第38條第4項定有明文。第按雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。雇主應為第7條第1項規定之勞工負擔提繳之退休金，不得低於勞工每月工資百分之6。雇主未依本條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。勞退條例第6條第1項、第14條第1項及第31條第1項分別設有明文。再按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其代理人不得拒絕。本法所稱非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。勞基法第19條及就業保險法第11條第3項分別定有明文。惟前揭規定，均以當事人間成立勞動契約，始有適用，查本件兩造間並無成立勞動契約，已據前述，則原告請求被告給付資遣費、預告工資、未休假工資共5萬8,178元、提繳2萬4,710元至原告之勞工退休金個人專戶，並開立非自願離職證明予原告，自均屬於法無據，應予駁回。
㈢原告請求被告賠償其失業給付之損失5萬7,024元，是否於法
有據？按具中華民國國籍者，年滿15歲以上，65歲以下之受僱勞工，應以其雇主或所屬機構為投保單位，參加就業保險為被保險人。投保單位違反就業保險法規定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至參加保險之前一日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處10倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本法規定之給付標準賠償之。又違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。就業保險法第5條第1項、第38條第1項及民法第184條第2項固分別設有明文。惟前開就業保險法之規定，係以當事人間成立勞動契約為前題，倘自始不存在勞動關係，即無各該規定之適用。本件原告主張：被告自伊任職起即未為伊投保就業保險，致伊無法領取失業給付，受有失業給付損失5萬7,024元云云。查兩造間不存在勞動契約，已如前述，則被告自無依就業保險法規定為原告辦理就業保險之必要，是原告依就業保險法第5條第1項、第38條第1項或民法第184條第2項規定，請求被告賠償其失業給付之損失5萬7,024元，即屬於法無據，應予駁回。
㈣原告請求被告賠償其慰撫金5萬元，是否於法有據？⒈按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任
。又不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。其名譽被侵害者，並得請求回復名譽之適當處分。民法第184條第1項前段及第195條第1項雖分別設有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。原告主張被告於其任職任職期間常對其為情緒性言語，且違法解僱原告，係不法侵害其權利，應對其負損害賠償責任云云，然此為被告所否認，自應由原告就被告有侵權行為之事實，負舉證責任。
⒉原告主張：被告於伊任職期間常以情緒性言語對談，令伊心
生畏懼，並違法解僱伊，致伊精神上受有相當痛苦云云，而主張被告不法侵害原告人格法益而情節重大，並提出兩造間通訊軟體LINE對話紀錄為證(見本院卷第31至41頁)。然前開通訊軟體LINE對話紀錄純屬兩造間之私人對話，被告雖對原告有所抱怨，惟尚非惡意謾罵，亦無使用恐嚇言語，尚無構成侵權行為之餘地。原告復未舉證證明被告有何不法侵害原告人格法益而情節重大之情形，則原告請求被告賠償其慰撫金5萬元，於法自屬無據，不應准許。
五、綜上所述，原告依勞退條例第6條第1項、第12條第1項、第14條第1項、第31條第1項、勞基法第16條第1項、第3項、第19條、第38條第4項、就業保險法第11條第3項規定及侵權行為法律關係，請求：㈠被告應給付原告16萬5,202元，及自起訴狀繕本送達翌日起(即112年4月22日)至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息；㈡被告應提繳2萬4,710元至原告之勞工退休金個人專戶；㈢被告應開立非自願離職證明書予原告，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後均於判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
民事勞動法庭 法 官 薛全晉正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 24 日
書記官 蔡語珊